ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року	Львів	Справа № 1.380.2019.006266 пров. № А/857/11553/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді –                                Запотічного І.І.,
суддів –                                                     Довгої О.І., Матковської З.М.,
при секретарі судового засідання:         Галаз Ю.А.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка А.Б. на рішення Львівського окружного адміністративного суду   від  17 серпня  2020 року (суддя Лунь З.І.,   ухвалене в м. Львові о 12:06, повний текст складено 20.08.2020) у справі № 1.380.2019.006266 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Прокуратури Львівської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -  
                                           
                                                        ВСТАНОВИВ: 

26.11.2019 року ОСОБА_1  звернувся в суд з позовом до Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Прокуратури Львівської області та з наведених у ньому підстав просив: 1)визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича від 22.10.2019 №448к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 22.10.2019;               3) зобов`язати Прокуратуру Львівської області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням  Львівського окружного адміністративного  суду  від 17 серпня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича від 22.10.2019 №448к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”.   Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019. Стягнуто з Прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2019 по 17.08.2020 в сумі  424261(чотириста двадцять чотири тисячі двісті шістдесят одна)грн.85коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Львівської області та в частині стягнення суми заробітку за один місяць у розмірі 42426 грн.24коп. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів, допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржили Офіс Генерального прокурора та Керівник Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б.  подавши апеляційні скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду, в яких покликаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,  просять скасувати оскаржуване рішення Львівського окружного адміністративного суду від  17.08.2020 року  та ухвалити нове рішення, яким  відмовити позивачу в задоволенні позову. 
Апелянт - Офіс Генерального прокурора в обгрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що відповідно до п.19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  №113- IX,  звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113- IX, зокрема: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у звязку із цим пройти атестацію;  2)рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;  3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.  
Крім цього, апелянт зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є неподання першим заступником прокурора Львівської області у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у звязку з цим пройти атестацію. 
За таких умов, застосування пп.1 п.19  розділу II Закону №113- IX є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а тому є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції стосовно того, що факт не подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру, про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації не є достатнім для звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури, не грунтується на нормах права.
Також апелянт стверджує, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в  Львівську  обласну прокуратуру.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про поновлення позивача помилково застосував норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону №113- IX, які підлягали застосуванню. 
Апелянт – Керівник Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. в обгрунтування апеляційної скарги навів  доводи, які по змісту  аналогічні викладеним в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора. 
Позивач ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та письмових додаткових поясненнях не погоджується з доводами апелянта викладеними у ній, вважає їх необгрунтованими та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за відсутності ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, покликання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51  Закону України « Про прокуратуру» №1697-VII є безпідставним.  
Вважає, що сам по собі факт неподання ним, у встановлений строк, заяви до Генерального прокурора про переведення до неіснуючого органу (обласної прокуратури)  та про намір у звязку з цим пройти атестацію, не міг бути достатньою підставою для його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону  №1697-VII, без власне виникнення однієї з умов, передбачених цією нормою (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
Позивач зазначає, що з огляду на дії відповідача по забороні приймати заяви про переведення й намір пройти атестацію за формою, яка б не містила твердження про згоду на звільнення й використання непідтвердженої інформації, у нього не було передбаченої законом можливості вибору більше ніж як з двох варіантів поведінки: не подавати заяву про переведення, або ж подати її за формою, що визначена в наказі Генерального прокурора України № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», тобто свідомо погодитись на процедуру атестації, яка порушує його конституційні права, що для нього є неприйнятним.
Також позивач зазначає, що суд першої інстанції вірно вказав, що його звільненню з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора. Тому, лише факт відсутності написання заяви про намір пройти атестацію, зміст якої в частині надання згоди на  використання проти себе анонімної інформації є протиправним, не є достатнім для відповідача для прийняття рішення про його звільнення з адміністративної посади та з органів прокуратури.
Крім цього позивач зазначив, що Порядок проходження прокурорами атестації, на час його звільнення, не набув чинності, а отже був відсутній правомірно встановлений порядок подання заяв про проходження атестації, як і процедура атестації. Відтак позивач просив апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року у справі                                      № 1.380.2019.006266 змінити у мотивувальній частині, виклавши її з урахуванням обгрунтувань викладених ним у відзиві та додаткових поясненнях на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 року у справі № 1.380.2019.006266 змінити у резолютивній частині та викласти її у наступній редакції «Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області,  якою є посада першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури, з 23.10.2019 року. В іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду залишити без змін.
В судовому засіданні представник апелянтів надала пояснення аналогічні викладеним в апеляційних скаргах, просила вимоги скарг задовольнити, оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Позивач в судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві та письмових поясненнях на апеляційну скаргу, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
Протокольною ухвалою суду від 14.12.2020 року продовжено строки розгляду справи на 15 днів.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника апелянтів, обговоривши доводи апеляційних скарг, відзиву та письмових пояснень, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційні  скарги  підлягають до  задоволення з наступних  підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції            ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з квітня 2000року на різних посадах. 
З січня 2002року по травень 2003року – прокурором відділу нагляду  за додержанням та застосуванням законів прокуратури Хмельницької області. 
З травня 2003року по лютий 2004року – старшим прокурором відділу нагляду  за додержанням та застосуванням законів прокуратури Хмельницької області.
З квітня 2004року по серпень 2004року – старшим прокурором відділу захисту майнових, інших особистих прав і свобод громадян та інтересів держави управління захисту  прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури Хмельницької області.
З серпня 2004року  по січень 2010року- першим заступником  прокурора м.Біла Церква Київської області.
З січня 2010року по грудень 2014року - прокурором Яготинського району Київської області.
З грудня 2014року по грудень 2015року – прокурором Яготинського району Київської області (другий конституційний строк повноважень).
З грудня 2015року по грудень 2015року – прокурором Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.
З грудня 2015року по липень 2016року начальником Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.
З липня 2016року по квітень 2017року – заступником прокурора Львівської області.
Остання займана посада з квітня 2017року по 22 жовтня 2019 року  – першим заступником прокурора Львівської області.
22.10.2019, керуючись ст.. 9, п.2 ч.2 ст.  41 Закону України “Про прокуратуру”, п.п.1 п. 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури”     Генеральним прокурором України винесено наказ №448к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”  з 22.10.2019 року. 
Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у звязку із відсутністю ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, у якому позивач обіймав посаду, посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. Також суд прийшов до висновку, що звільнення прокурора у звязку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у звязку з цим пройти атестацію не передбачено Законом України «Про прокуратуру», а передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113.
З приводу висновків суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неподанням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.  
Відповідно до положень  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією   та законами України.
25.09.2019р. набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-IX, (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно приписів п. 7 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим      Законом      займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ).
Відповідно до п. 10 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ,   прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі)  мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.      У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору    прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (п. 10 Порядку № 221).
Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Судом встановлено, що прокурор ОСОБА_1 заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не подавав.
З аналізу наведених вище норм законодавства та обставин справи, колегія суддів вважає, що в даному спорі саме неподання прокурором регіональної прокуратури, у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Крім цього, колегія суддів зазначає,  що   у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що  неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №  113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021р., справа № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.
Таким чином висновок суду першої інстанції, що факт не подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію не є підставою для звільнення прокурора з посади, не відповідає вимогам чинного законодавства та суперечить правовій позиції Верховного суду у справах щодо подібних правовідносин.
Колегія суддів зазначає, що положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.
Крім цього суд звертає увагу, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Таким чином, враховуючи усі наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний у даній справі наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г.  від 22.10.2019 року № 448к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання апеляційного суду, відсутні.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду  не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг є суттєвими та дають підстави вважати про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, що є підставою для його скасування та прийняття нового про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.
Керуючись статтями  308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                              
                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка А.Б. задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від  17 серпня 2020 року у справі № 1.380.2019.006266 скасувати та прийняти нове яким в задоволенні позову відмовити.      
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.
У разі  якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повне судове рішення складено 05.02.2021