ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
21 січня 2021 року
м. Київ
                                                           
справа № 225/5463/15-к
провадження № 51-4814км20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
      
головуюча                                                   ОСОБА_1 ,
судді:                                                            ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурори                                                    ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), 
ОСОБА_6 ,
виправданий                                               ОСОБА_7 ,
захисник                                                      ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 09 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015050000000198, стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Донецьку, 
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 260 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що при постановленні судових рішень допущено порушення вимог статей 370, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПКУкраїни).
Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказамипротокол за результатами проведення оперативно-технічного розшукового заходу від 22 травня 2015 року № 69/5-3761 та похідні від нього докази (додаток до протоколу – оптичний диск, а також висновок експерта від 17 серпня 2015 року                         № 70/4) у зв`язку з відсутністю дозволу слідчого судді апеляційного суду на використання результатів цього заходу.
Звертає увагу, що розсекречення та відкриття в порядку ст. 290 КПКУкраїни клопотання органу досудового розслідування про надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії (далі – НСРД) та відповідної ухвали слідчого судді відбулося, коли провадження вже розглядалося в суді першої інстанції. Після ознайомлення з їх змістом прокурором було заявлено мотивоване клопотання в порядку ст. 333 КПК України про надання дозволу на проведення певної слідчої дії, а саме на звернення до слідчого судді апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на використання результатів НСРД у цьому кримінальному провадженні, проте судом було безпідставно відмовлено у проведенні цієї слідчої дії. Разом із тим прокурору до відкриття вказаних документів об`єктивно не були відомі обставини, які свідчили б про необхідність звернення до слідчого судді за дозволом про використання результатів НСРДу цьому кримінальному провадженні. Крім того, вимоги обов`язкового ініціювання прокурором процедури розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності, одночасно з результатами НСРД чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.
Стверджує, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки іншим доказам, наданим стороною обвинувачення і дослідженим у ході судового розгляду, які в сукупності підтверджують, що  ОСОБА_7 дійсно тривалий час перебував у місці розташування військового комісаріату самопроголошеної «Донецької народної республіки» (далі – «ДНР»), звідки неодноразово контактував за допомогою мобільного зв`язку з представниками  «ДНР».
Вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною, оскільки в ній не надано належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора. 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 09 вересня 2019 року  ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 260 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.
 
За ухвалою Донецького апеляційного суду від 09 липня 2020 року касаційний скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишено без зміни.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він брав участь у діяльності не передбаченого законом України збройного формування за викладених у вироку обставин.
Так, у період часу з січня 2015 року до 10 квітня 2015 року ОСОБА_7 погодився на пропозицію невстановленого представника самопроголошеної «ДНР» на участь у діяльності зазначеної організації в Донецькій області. У зв`язку з цим ОСОБА_7 був залучений на службу до 1-го відділу військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаду, пов`язану із здійсненням заходів мобілізаційного характеру, тобто залучення осіб до незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР». У вказаний вище період ОСОБА_7 на виконання наказів начальника 1-го відділу з призову військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 та інших невстановлених органом досудового розслідування керівників «ДНР», діючи на території цього відділу військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 , захопленого членами «ДНР», здійснював мобілізаційні заходи, залучав мешканців Донецької та Луганської областей для вступу до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань, так званого міністерства оборони «ДНР», здійснював облік призовників та їх розподіл до незаконних воєнізованих та збройних формувань цього міністерства «ДНР» з метою їх подальшої участі у здійсненні збройного опору Збройним силам України та правоохоронним органам, які задіяні в антитерористичній операції.
Реалізовуючи свій противоправний умисел, ОСОБА_7 у вказаний період часу у складі «ДНР» здійснював діяльність щодо: приведення в належний стан документації військового комісаріату « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; здійснення направлення призовників до військових частин «ДНР», що спеціалізуються на проведенні радіоелектронної боротьби; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по незаконним воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» - батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення необхідності проходження медичного огляду пораненим бойовикам «ДНР»; роз`яснення окремих питань заповнення службової документації, необхідної для проходження служби в «ДНР»; пропонування особам вступати до лав незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР», зокрема до танкової бригади « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; роз`яснення окремих питань щодо процедури прийняття офіцерів на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР»; здійснення направлення призовників до військової частини № НОМЕР_1 організації «ДНР»; пропонування особам прибути для проведення співбесід з метою проходження подальшої служби у складі підрозділів радіоелектронної боротьби «ДНР»; роз`яснення окремих правил відстрочки від призову на службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» стосовно осіб, які навчаються; здійснення заходів щодо підбору призовників для проходження служби у складі незаконних воєнізованих або збройних формувань організації «ДНР» у танкових підрозділах на посадах водія; роз`яснення питань взаємодії між 1 та 2 відділами військових комісаріатів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо ведення карток обліку призовників; роз`яснення окремих питань щодо процедури оформлення на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів з Російської Федерації. Зазначені противоправні дії ОСОБА_7 були припинені 10 квітня 2015 року співробітниками Служби безпеки України (далі – СБУ) у зв`язку з його затриманням.
 
Позиції учасників судового провадження 
 
Від виправданого ОСОБА_7 та захисника  ОСОБА_8  надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурори підтримали подану касаційну скаргу, виправданий та захисник заперечили проти її задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій кримінального процесуального закону Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За змістом частин 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з вимогами статей 85–87, 92 КПК України докази у кримінальному провадженні мають бути належними і допустимими. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.
Згідно з вимогами статей 370, 373, 374 КПК України судове рішення повинно бути     законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На думку Суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо  ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог закону.
 
Щодо недопустимості доказу - протоколу за результатами проведення оперативно-технічного розшукового заходу
 
Згідно з положеннями ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Закон покладає на слідчого, прокурора обов`язок звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.
Різновидом втручання в приватне спілкування є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що відповідно до ч.1 ст. 263 КПК проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Згідно з п. 6 ч. 2 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» підрозділи та співробітники СБУ мають право виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором. 
 
Як зазначено у вироку, з досліджених у суді першої інстанції доказів встановлено, що ініціатор проведення НСРД звернувся до Апеляційного суду Тернопільської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів під час провадження у контррозвідувальній справі категорії «перевірка» «Видра» №70, що порушено 24 січня 2015 року стосовно ОСОБА_10 . Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/371цт від 19 лютого 2015 року вищевказане клопотання задоволено. Саме відсутність в матеріалах провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, відкритої відповідно до вимог ст. 290 КПК України, стала підставою для скасування попереднього  вироку суду першої інстанції від 11 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2018 року. Зазначену ухвалу відкрито стороні захисту у 2019 році при новому судовому розгляді провадження.
 
Водночас суд першої інстанції встановив, що вищевказана ухвала № 01/371цт жодним чином не стосується ОСОБА_7 або номера мобільного телефону оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» НОМЕР_2 , не містить ідентифікаційних ознак, які дозволять ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування, що передбачено ч. 2 ст. 263 КПК України.
Згідно з інформацією управління СБУ в Тернопільській області від 20 жовтня 2018 року № 65/5-8559 оперативно-розшукові заходи в рамках закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» стосовно ОСОБА_7 не проводились, оперативно-розшукові справи не відкривалися. За повідомленням Департаменту контррозвідки СБУ від 31 травня 2015 року № 2/2/9-22263 оперативно-технічні пошукові заходи у системах і каналах телекомунікацій за номером мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 , не проводились.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що втручання в приватне спілкування ОСОБА_7 здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді від 19 лютого 2015 року, в тексті якої було відсутнє прізвище ОСОБА_7 чи номер його мобільного телефону.
Суд вважає, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є серйозним втручанням у право особи на повагу до приватного життя, а ухвала слідчого судді апеляційного суду, що слугує його підставою, не може бути постановлена з настільки розпливчастими термінами («щодо інших невстановлених осіб»), щоб залишати місце для припущень щодо особи, стосовно якої застосовується даний захід.
Така позиція висловлена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі  «Хамбардзумян проти Вірменії» від 05 грудня 2019 року (CASE OF HAMBARDZUMYAN v. ARMENIA), де суд визнав порушенням ст. 8 ЄКПЛ та зазначив, що будь-яке втручання може бути виправданим відповідно до пункту 2 статті 8 , лише якщо воно здійснено згідно із законом, спрямовано на досягнення однієї з більш легітимних цілей, про які зазначено в пункті 2 статті 8 і є необхідним в демократичному суспільстві для досягнення будь-якої такої мети (див., серед іншого, Кенеді проти Сполученого Королівства (Kennedy v. the United Kingdom), № 26839/05, § 130, 18 травня 2010). Оскільки «в резолютивній частині ухвали не було вказано прізвище Заявниці як особи, щодо якої поліції було дозволено здійснювати аудіо- та відеоспостереження. Суд дійшов висновку, що таємне спостереження за Заявницею не було здійснено «згідно із законом» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Відповідно, було порушення статті 8 Конвенції».     
Суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи сторони обвинувачення про те, що прокурору до відкриття ухвали № 01/371цт об`єктивно не були відомі обставини, які свідчили б про необхідність звернення до слідчого судді за дозволом про використання результатів НСРД у цьому кримінальному провадженні, оскільки саме стороні обвинувачення ще під час досудового розслідування було відомо про те, що в ході проведення контррозвідувальної діяльності стосовно іншої особи оперативними співробітниками з`ясовано обставини, що могли свідчити про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 . За змістом вказана інформація є оперативною, а отримані фактичні дані можуть бути використані для початку досудового розслідування та відповідної перевірки з дотриманням вимог процесуального закону. 
Однак, як правильно вказав у вироку суд першої інстанції, сторона обвинувачення вказаними повноваженнями не скористалась (навіть при зверненні з касаційною скаргою до Вищого спеціалізованого суду України у 2017 році), натомість без достатніх підстав та дозволу слідчого судді апеляційного суду, предметом перевірки якого мала стати і законність їх проведення, використала результати НСРД в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 . Лише через чотири роки, після перегляду вироку судами апеляційної та касаційної інстанцій, в судовому засіданні 23  липня 2019 року прокурором заявлено клопотання на підставі ст. 333 КПК України про надання дозволу на звернення до слідчого судді Донецького апеляційного суду з клопотанням про використання в кримінальному провадженні результатів проведення НСРД стосовно користувача мобільного номера телефону оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_2 у період з 23 березня по 15 квітня 2015 року відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/371цт від 19 лютого 2015 року. На обґрунтування клопотання прокурор зазначив, що таке клопотання до суду апеляційної інстанції раніше не направлялось, оскільки ухвала слідчого судді № 01/371цт мала гриф секретності. Водночас прокурором відкриття цієї ухвали ініційовано у вересні 2018 року.
Тому суд першої інстанції, враховуючи, що прокурором не доведено в судовому засіданні неможливості проведення слідчої дії, стосовно якої захистом заявлено клопотання ще під час досудового розслідування у 2015  році; що саме стороні обвинувачення під час досудового розслідування були відомі обставини проведення НСРД, їх підстави, вимога звернення відповідно до ст. 257 КПК України до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням; що стороною захисту ініціювалось питання розсекречення ухвали про проведення НСРД, яке було проігноровано стороною обвинувачення, відмовив у задоволенні клопотання, поданого прокурором в порядку ст. 333 КПК України, оскільки таке клопотання фактично покладає на суд не притаманну йому функцію доказування, а також збирання доказів відповідно до процедури КПК України.
Таке рішення судів першої та апеляційної інстанцій узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, наведеною у вироку та ухвалі, а також з висновками Великої Палати Верховного Суду, зокрема у провадженні № 13-43кс19 (справа № 640/6847/15-к), оскільки не вбачається, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 сторона обвинувачення вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД. 
За вказаних обставин, внаслідок установлених істотних порушень прав і свобод людини, положень КПК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол за результатами проведення оперативно-технічного розшукового заходу від 22 травня 2015 року № 69/5-3761 з додатком (оптичний диск від 15 квітня 2015 року № 934) недопустимим доказом.
Також суд першої інстанції не прийняв як допустимий доказ висновок експерта № 70/4 від 17 серпня 2015 року, оскільки на експертне дослідження було надано матеріали НСРД, отримані з порушенням процесуальних норм.
 
Щодо ненадання належної правової оцінки іншим доказам та порушення вимог ст.419 КПК України
 
Інші досліджені докази, зокрема дані з інформацією про з`єднання номера телефону, вилученого вОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав належними та допустимими, проте недостатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України. 
Отже, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_7 у тому, що він брав участь у діяльності не передбаченого законом України збройного формування, не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні належними та допустимими доказами.
Під час перегляду провадження в суді апеляційної інстанції апеляційний суд розглянув доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у його касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Таким чином, переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. 
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 09 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3