Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 175/1261/18
провадження № 51-3584 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 
засудженого                                    ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського  районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040440000309, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Павлоградського району Дніпропетровської області, проживаючого за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працюючого, раніше судимого, останнього разу 12 вересня 2019 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК до 3 років 1 місяця позбавлення волі
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпропетровського  районного суду Дніпропетровської області  від                   23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Ухвалено строк покарання обчислювати з 23 грудня 2019 року і в строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироками Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 24 травня 2018 року і Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, тобто з 28 березня 2018 року по                    22 грудня 2019 року включно.
Ухвалено до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 тимчасово залишити у ДУ «Дніпровська УВП (№ 4)».
Стягнуто в рахунок відшкодування витрат на залучення експерта з ОСОБА_7 1144 гривні на користь держави.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 травня 2020 року вирок Дніпропетровського  районного суду Дніпропетровської області  від 23 грудня                  2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він влітку 2017 року, більш точний час не встановлений, у різних, не встановлених слідством місцях м. Дніпра, назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб, і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання у буд. АДРЕСА_1 , де, вчиняючи злочин повторно, без мети збуту почав незаконно зберігати.
23 березня 2018 року приблизно о 09.00 годині він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.178 КУпАП у зв`язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях.
У подальшому ОСОБА_7 добровільно дістав із кишені пальто, одягненого на ньому, і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з логотипом магазину «Єва», всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 51,744 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 г, який він, вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок Дніпропетровського  районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
В обгрунтування касаційної скарги захисник зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 пред`явлено всупереч процедурі, визначеній КПК України, оскільки 24 березня 2018 року до ЄРДР було внесено відомості під № 12018040440000309 за ч. 1                            ст. 309 КК, але обвинувачення було пред`явлене за ч. 2 статті 309 КК. Зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку неправомірно посилається на пункти 1 і 3 частини 8 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від                6 квітня 2016 року, та на перекваліфікацію слідчим дій обвинуваченого                         ОСОБА_7 з ч. 1 статті 309 КК України на ч. 2 статті 309 КК України, що, на його думку, на стадії досудового розслідування жодною нормою КПК України не передбачено.
Захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду місця події. Зазначає, що відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише наступного дня –                           24 березня 2018 року на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.
Також захисник зазначає, що в матеріалах провадження у дозволі про огляд йдеться тільки про огляд особистих речей ОСОБА_7 , одягнених на нього, а не володіння засудженого, огляд якого може проводитися за клопотанням прокурора чи слідчого виключно на підставі ухвали слідчого судді. Захисник також вважає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення не вимагало проведення обшуку.
Захисник зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах від 7 червня 2018 року в справі                                   № 740/5066/15-к, від 8 лютого 2018 року в справі № 754/5978/16-к.
Захисник вважає, що в ухвалі суду апеляційної інстанції не зазначені підстави, з яких його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не наведено належні і достатні мотиви та підстави її постановлення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не  підтримав касаційну скаргу захисника та просив її залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 підтримав подану захисником касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно вимог ст. 438 підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Однак, вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушував питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Обґрунтовуючи свої доводи, які по суті фактично є аналогічними тим, що наведені у касаційній скарзі, захисник серед іншого, вказував про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 року, який, на його думку, отримано з порушенням вимог КПК, що був покладений судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, зазначив, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Проте, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту, формально виклав наведені в ній доводи, не перевірив їх, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів, на які посилався захисник.
Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не надав оцінки доводам сторони захисту про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних, які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду місцевості, зокрема ділянки розташованої біля бокового входу до ТРК «Караван», а саме до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого у обвинуваченого ОСОБА_7 було вилучено поліетиленовий пакет магазину «Єва», всередині якого знаходилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку у подальшому було вилучено та поміщено у спеціальний пакет, про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань наступного дня на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду. На думку захисника, працівниками поліції фактично було проведено обшук ОСОБА_7 . 
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК  огляд є огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть в ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 7 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані,  які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду одягу ОСОБА_7 . Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день – 24 березня 2018 року і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії.
Згідно ч. 1 ст. 237 КПК об`єктами огляду з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення можуть бути місцевість, приміщення, речі та документи, що зумовлює класифікацію видів цієї слідчої дії. Одяг, який одягнений на особі, не може бути окремим об`єктом огляду.
За таких обставин проведений органами досудового розслідування 23 березня                  2018 року огляд фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). 
Право на проведення обшуку відповідно до ст. 234 КПК виникає на підставі ухвали слідчого судді. Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання  згідно положень ч. 3 ст. 208 КПК, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК, та/або на підставі ч. 5 ст. 236 КПК, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. 
Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який погодився з судом першої інстанції, що поклав в основу вироку дані протоколу огляду, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Судом встановлено, що наркотичний засіб був працівникам поліції виданий ОСОБА_7 добровільно. Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі дозволу на проведення огляду за підписом ОСОБА_7 , має бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції. 
Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к, для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої.
За фактичного проведення обшуку ОСОБА_7 дозвіл на проведення огляду за підписом останнього не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обв`язковою підставою добровільної згоди особи. Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_7 надав згоду на огляд свого одягу одягненого на ньому –  безпосередньо перед оглядом, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.
Крім того, з огляду на те, що елемент примусу був присутній при накладенні на засудженого ОСОБА_7 адміністративного стягнення і, зважаючи на короткочасне його фактичне затримання, колегія суддів Верховного Суду вважає, що останній був позбавлений свободи волевиявлення.
Використання примусових повноважень, наданих законодавством, вимога підкоритися де завгодно і в будь-який час перевірці особи та детальному обшуку особи, одягу та особистих речей є втручанням у право на повагу до приватного життя.  Таке втручання виправдане умовами пункту 2 статті 8 лише у випадку, якщо воно "відповідає законодавству», переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у параграфі 2, і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цілі або цілей (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віг проти Угорщини», заява № 59648/13).
Будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції має бути виправданим в розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бєлоусов проти України», заява № 4494/07).
За змістом ухвали апеляційного суду, наведені вище доводи, а також ряд інших доводів апеляційної скарги захисника, не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки жодних мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено.
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці питання та усі доводи захисника, наведених в апеляційній скарзі, є важливим для вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і впливає на законність вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 було здійснено формально, а закріплених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Оскільки ухвалу апеляційного суду було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, зважаючи на доводи та вимоги, наведені в касаційній скарзі захисника, їх необхідно задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, надати на всі доводи вмотивовані відповіді, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Висновок: Огляд місця події проводиться за наявності підстав, якими слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Проведення обшуку особи під виглядом огляду місця події суперечить вимогам кримінального процесуального закону і призводить до отримання даних, які можуть бути визнані судом недопустимими як докази. 
Одяг, який одягнений на особі, не може бути окремим об`єктом огляду в порядку                    ст. 237 КПК. Наявність письмового дозволу на проведення огляду не можна брати до уваги як підставу для фактичного обшуку особи за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського  районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3