Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 991/6605/20	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/18/21	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

13 січня 2021 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву захисника  ОСОБА_6 про відвід судді-доповідача ОСОБА_2 від участі у розгляді справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №52018000000000697,

В С Т А Н О В И Л А:

На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебуває апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.08.2020.
До початку розгляду апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 шляхом усного оголошення подала заяву про відвід судді-доповідача ОСОБА_2 від участі у розгляді справи за її апеляційною скаргою.
Свою заяву про відвід, посилаючись на ч. 3 ст. 76 і п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), ОСОБА_6 мотивувала тим, що головуючий суддя ОСОБА_2 по даній справі ухвалою від 31.08.2020 повернув їй апеляційну скаргу, а Касаційний кримінальний суд таке рішення 25.11.2020 скасував. Оскільки ухвалу щодо повернення апеляційної скарги було постановлено у кримінальному провадженні, то, на думку захисника, суддя ОСОБА_2 не може брати участі в розгляді її апеляційної скарги у цьому ж провадженні. Крім того, вважає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону суддею-доповідачем у цьому провадженні є підставою для його відводу згідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, так як відповідною відмовою, визнаною Верховним Судом порушенням вимог КПК, порушено право на захист. 
Заслухавши думку учасників, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
У п. 49 рішення по справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine) Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ), заява №33949/02, від 09.11.2006 зазначив, що: «Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями… … Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». А в п. 50 цього ж рішення ЄСПЛ вказав, що «Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».
Згідно з ч. 3 ст. 76 КПК «суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції».
Тобто, зі змісту ч. 3 ст. 76 КПК вбачається, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
За приписами п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК «кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність».
П. 24 ч. 1 ст. 3 КПК передбачає, що «судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами».
У відповідності до ч. 1 ст. 418 КПК «у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали».
Під «судом апеляційної інстанції» у п. 20 ч. 1 ст. 3 КПК розуміється «відповідний апеляційний суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду - стосовно судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи Вищого антикорупційного суду в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду». А згідно з п. 23 ч. 1 ст. 3 КПК «суддя - голова, заступник голови, суддя Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, апеляційного суду, місцевих загальних судів, які відповідно до Конституції України на професійній основі уповноважені здійснювати правосуддя, а також присяжний».
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 401 КПК «усі судові рішення судді-доповідача під час підготовки до апеляційного розгляду викладаються у формі ухвали».
Із вищенаведеного вбачається, що «участь судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції» в розумінні ч. 3 ст. 76 КПК виключає можливість його участі у новому провадженні по цій же справі після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції, якими вирішено апеляційну скаргу по суті. При цьому відповідна норма не виключає можливості участі у розгляді апеляційної скарги по суті судді, який у цій же справі попередньо прийняв рішення щодо її повернення з однієї із підстав, передбачених ч. 3 ст. 399 КПК, але не брав участі в її розгляді по суті.
Слід відзначити й те, що кримінальний процесуальний закон розмежовує ухвали судді-доповідача (ч. 2 ст. 401 КПК) та ухвали апеляційного суду (ч. 1 ст. 418 КПК).
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що у ч. 3 ст. 76 КПК йдеться про неможливість участі у новому провадженні в апеляційному суді судді, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, в якому було за його участі постановлено ухвалу суду апеляційної інстанції по суті, передбачену ч. 1 ст. 418 КПК, котра скасована. Проте, у цій ситуації суддя-доповідач ОСОБА_2 не ухвалював рішення, передбаченого ч. 1 ст. 418 КПК, а постановив ухвалу з процесуального питання, визначену ч. 2 ст. 401 КПК.
Також, колегія суддів звертає увагу на п. п. 37, 43-45 рішення ЄСПЛ у справі «Тесля проти України» (Teslya v. Ukraine), заява №52095/11, від 08.10.2020, згідно з яким: «Суд нагадує, що «безсторонність» зазвичай означає відсутність упереджень…, існування яких може бути доведене у кілька способів» і «Той факт, що суддя ухвалював попереднє рішення щодо того самого звинувачення не може сам собою бути підставою говорити про упередженість суду. Немає жодних підстав для легітимних сумнівів щодо відсутності безсторонності у зв`язку із тим, що той самий суддя бере участь в ухваленні рішення першої інстанції, а тоді знову бере участь у провадженні, якщо таке рішення відмінили та повернули до того самого судді на повторний розгляд», «…Суд відзначає, що Верховний суд (а разом з ним і 2 суддів, участь яких оскаржувалася) не був обмежений своїм попереднім рішенням у справі заявника…».
Таким чином, суддя ОСОБА_2 при розгляді по суті апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.08.2020 не обмежений своїм попереднім рішенням щодо повернення апеляційної скарги, оскільки питання про скасування або залишення без змін оскаржуваної ухвали суду першої інстанції нею по суті не вирішувалося. А тому підстав вважати упередженим суддю, якому заявлено відвід, не має.
Отже, особа, яка заявила відвід, не довела наявності обставин, які б були підставою для відводу судді ОСОБА_2 . Тому, колегія суддів дійшла висновку, що слід відмовити у задоволенні заяви про відвід.
Керуючись ст. ст. 75, 76, 81 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Заяву захисника ОСОБА_6 про відвід судді-доповідача ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4