ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року
м. Київ

Справа № 910/1788/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В., Уркевича В.Ю.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Махно Олександра Михайловича
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 (колегія суддів: Тарасенко К.В. - головуючий, судді Іоннікова І.А., Разіна Т.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК Монреаль"
до Фізичної особи-підприємця Махно Олександра Михайловича
про стягнення авансового платежу та неустойки
за участю:
позивача: Шевченко І.В. (адвокат)
відповідача: Ореховський М.Л. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК Монреаль" (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця Махно Олександра Михайловича (далі - відповідач), в якому просило стягнути з відповідача 1 348 852,09 грн. авансового платежу та 373 921,52 грн. неустойки.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав належним чином взяті на себе договірні зобов`язання щодо своєчасного виконання робіт, які позивач оплатив авансовим платежем, тому позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 (суддя Котков О.В.), в позові відмовлено повністю.
2.2. Свій висновок суд мотивував тим, що позивач не довів порушення відповідачем прав та охоронюваних законом інтересів позивача, що виключає підстави для задоволення позову.
2.3. Оскарженою постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020, вказане рішення суду скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено повністю.
2.4. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору, він повинен повернути позивачу аванс та сплатити неустойку.
3. Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
3.2. На обґрунтування касаційної скарги скаржник посилався на те, що оскаржувана постанова апеляційного суду прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Заявник касаційної скарги вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 916/2368/18, від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19, від 09.12.2019 у справі № 907/897/17, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18. Крім того, відповідач, посилаючись на постанову Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18 зазначає, що апеляційний суд не дослідив надані сторонами докази.
3.3. Позивач у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на правильне застосування апеляційним судом норм чинного законодавства, зазначив про безпідставність доводів та вимог викладених у касаційній скарзі, у зв`язку з чим просив залишити оскаржувану постанову суду без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
4. Мотивувальна частина
4.1. У даній справі, судові рішення, в якій переглядаються у касаційному порядку, суди розглянули спір про стягнення авансу та неустойки, а позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань, які визначені договором, що є підставою для стягнення з відповідача заявлених у позові грошових сум.
4.2. Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове про задоволення позову, апеляційний виходив з наступного.
04.04.2019 між позивачем (замовник) та відповідачем (виконавець) укладено договір на проектні роботи № 01/04-04-М (далі - договір), за умовами пункту 1.1 якого виконавець приймає на себе зобов`язання згідно з положеннями цього договору виконати та передати замовнику результати проектних робіт «Дизайн-проект» стадії «Робоча документація» об`єкту: «Будівництво житлового будинку з приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: вул. Велика Васильківська, 102 (літера «У»)/вул. Антоновича, 83 в Голосіївському районі міста Києва» (орієнтовною площею 1 660,33 м2).
За умовами п. 1.3 договору в результаті виконання робіт виконавець зобов`язаний передати замовнику проектну документацію: 1.3.1. Концепції та візуалізації - в електронному вигляді. 1.3.2 Робоча документації «Дизайн-проект» в електронному вигляду та на папері у 2-х примірниках.
Згідно з пунктом 2.1 договору загальна вартість робіт за договором становить: 2 248 086,82 грн., без ПДВ, що становить еквівалент 83 016,50 доларів США за курсом встановленим НБУ 03.04.2019, 1 долар США =27, 08 грн. При цьому, Сторони погодили, що ціна робіт за 1 м2 становить еквівалент 50 доларів США.
Відповідно до пунктів 2.4, 2.5, 2.6 договору замовник протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання договору перераховує на розрахунковий рахунок виконавця перший аванс у розмірі 60 (шістдесят) % від загальної вартості робіт по договору, що складає: 1 348 852,09 грн без ПДВ. Замовник протягом 10 (десяти) банківських днів з дати приймання виконаних робіт в складі згідно з пунктом 1.1.1 договору та за умови надання проектної документації згідно з пунктом 1.3.1 договору, що підтверджується підписанням сторонами відповідного акту, перераховує на розрахунковий рахунок виконавця другий аванс у розмірі 30 (тридцять) % від загальної вартості робіт по договору, що складає: 674 426,05 грн, без ПДВ з урахуванням положень пункту 2.2 договору. Остаточний розрахунок за виконані роботи по договору здійснюється замовником протягом 10 (десяти) робочих днів з дати підписання акту здачі - приймання виконаних робіт по договору.
Пунктами 3.1, 3.2 договору визначено, що загальний строк виконання робіт по договору - 75 (сімдесят п`ять) робочих днів, зокрема: 15 (п`ятнадцять) робочих днів - виконання робіт в складі згідно з пунктом 1.1.1 договору та 60 (шістдесят) робочих днів - виконання робіт в складі робіт згідно з пунктом 1.1.2 договору. Перебіг строку виконання виконавцем робіт починається з наступного дня з дати отримання виконавцем авансу відповідно до пункту 2.4 договору.
Апеляційним судом встановлено, що авансовий платіж позивачем сплачено виконавцю в наступному порядку: 848 852,09 грн - 10.05.2019 та 500 000,00 грн - 30.05.2019, тобто, за висновками суду апеляційної інстанції, розробка концепції та візуалізацій мала бути виконана та передана на погодження позивачу за умовами договору в строк до 22.06.2019.
За приписами пунктів 4.2, 4.3 договору виконані роботи (надані послуги) передаються виконавцем за актом здачі-приймання відповідних робіт (наданих послуг), який готується виконавцем та в якому зазначається перелік документації та матеріалів, які передаються виконавцем замовнику. Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання від виконавця акту та відповідної документації, вивчає їх та у разі відсутності зауважень підписує та повертає виконавцю один примірник акту, або, у разі наявності зауважень, не підписуючи такий акт, в цей же строк надає виконавцю аргументовану письмову відповідь щодо необхідності доопрацювання або виправлення недоліків із відповідним переліком.
Згідно з пунктом 5.1 договору виконавець зобов`язаний виконати роботи (надати послуги) якісно і вчасно у відповідності із умовами договору, передавши замовнику всю документацію, визначену пунктом 1.2 договору (пункт 5.1.1 договору); своєчасно письмово сповіщати замовника про обставини, що не залежать від виконавця, загрожують якості, своєчасному виконанню робіт або придатності до використання результатів робіт, а також у разі виявлення недоліків у наданих замовником вихідних даних (пункт 5.1.2 договору).
Пунктом 6.2 договору встановлено, що при порушенні з вини виконавця строків виконання робіт, визначених даним договором, замовник має право вимагати від виконавця сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла протягом періоду, за який нараховується пеня, від загальної вартості робіт по договору за кожний день прострочення.
Також судом апеляційної інстанції встановлено, що з 04.04.2019 по 24.12.2019 будь-яких письмових повідомлень позивачу від відповідача про перешкоди виконанню зобов`язань за договором не надходило та станом на 24.12.2019 відповідачем не надано позивачу виконані роботи за актом здачі-приймання робіт по договору.
Внаслідок порушення відповідачем строків та умов виконання робіт по договору, позивач листом від 24.12.2019 вих. №17 повідомив відповідача про розірвання договору та заявив вимогу про повернення авансового платежу та неустойки за порушення строку виконання робіт, який був отриманий відповідачем, але залишений без задоволення.
Крім того, апеляційний суд встановив, що акт прийому-передачі документації від 31.10.2019 не містить реквізитів акту здачі-приймання виконаних робіт: дата, номер та/або вартість робіт (послуг), які передаються по такому акту. Поданий відповідачем акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000005 від 31.10.2019 на суму 1 348 852,09 грн., за назвою документа не співпадає з зазначеним в акті прийому-передачі документації від 31.10.2019 та не містить жодних відміток, що саме він був переданий замовнику.
Також цим судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні відомості, що від відповідача в період з 31.10.2019 по 10.01.2020 надходили звернення до позивача щодо повернення йому примірника підписаного акту здачі-приймання виконаних робіт, сплати другого авансового платежу, що передбачений пунктом 2.5 договору, та який мав бути сплачений позивачем у розмірі 30% від загальної вартості робіт по Договору протягом 10 (десяти) банківських днів з дати приймання виконаних робіт в складі згідно з пунктом 1.1.1 договору та за умови надання проектної документації згідно з пунктом 1.3.1 договору.
За цих обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновків про наявність правових підстав для стягнення з відповідача сум авансу та неустойки.
4.3. Судом першої інстанції крім вказаного вище встановлено, що у п. 5.6. договору сторони визначили своїх уповноважених представників та їх адреси електронної пошти, що є засобом належного повідомлення сторін в межах виконання прав та обов`язків по цьому договору (в тому числі при обговоренні виконання (коригування) дизайн-проекту та отримання від виконавця пропозицій для розгляду): від замовника: ОСОБА_4, тел: НОМЕР_1 , email: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; від виконавця: ОСОБА_1 , тел: НОМЕР_2 , email: ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_2 , тел: НОМЕР_3 , email: ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_3 , тел: НОМЕР_4 , email: ІНФОРМАЦІЯ_2 
Цим судом також встановлено, що виконання обов`язків за договором відповідно до його умов, визначених у п. 5.6., здійснювалося електронною поштою шляхом обміну електронними листами.
Крім того місцевим господарським судом встановлено, що 14.05.2019 року о 14:35 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач виявив готовність розпочати роботи та звернувся до позивача для уточнення необхідної йому документації та інформації для виконання робіт: Інженерні системи - Ов, ВК, пожежна; Розріз споруди. 22.05.2019 року о 11:37 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач надіслав позивачу рекомендації (референси) до візуалізацій приміщень та попросив креслення у форматі PLN (для прискорення роботи над візуалізаціями).
24.05.2019 о 17:31 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 на email: ІНФОРМАЦІЯ_3 позивач надіслав вихідні дані для розробки концепції та візуалізацій вестибюлю, а саме: плани і розрізи в складі наступних файлів: 1. План 1 цокольного эт..pdf; 2. План 2 цокольного эт..pdf; 3. Разрез 1-1.pdf; 4. Разрез 2_1-2_1. Pdf.
30.05.2019 о 12:20 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач надіслав відповідачу додаткові вихідні дані для виконання робіт в складі наступних файлів: 1) ГП_Montreal+.pdf; 2) Антоновича_Вход.pdf.
31.05.2019 о 11:48 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач надіслав відповідачу обновлені вихідні дані для розробки концепції та візуалізацій вестибюлю, а саме плани і розрізи в складі наступних файлів: 1. План на відмітці +4,950.pdf; 2. План на відмітці -0,300.pdf; 3. Розрізи В1, В3.pdf; 4. Розрізи В2, В4.pdf.
06.06.2019 о 14:41 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач передав позивачу презентацію з рекомендаціями (референсами) до візуалізацій приміщень та нагадав позивачу, що очікує на оновлену вихідну інформацію (креслення), про які на робочій зустрічі було озвучено " ІНФОРМАЦІЯ_4 ".
21.06.2019 за результатом обговорення концепції та візуалізацій вестибюлю, відповідно до побажань позивача, відповідач надав позивачу доопрацьований варіант за посиланням:://www.dropbox.com/sh/8ykfoih8owb69az/AADeuDuyd2algіс.n0uu0aM4a?dl=0.
25.06.2019 о 12:36 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 на email: ІНФОРМАЦІЯ_3 позивач надіслав відповідачу додаткові вихідні дані (щодо колон) в складі наступних файлів: 1. План на відмітці +4,950.pdf; 2. План на відмітці -0,300.pdf; 3. Розрізи В1, В3.pdf; 4. Розрізи В2, В4.pdf.
04.07.2019 відповідач надав позивачу доопрацьовані варіанти візуалізацій (версія 2) за посиланням:://www.dropbox.com/sh/8ykfoih8owb69az/AADeuDuyd2algіс.n0uu0aM4a?dl=0.
09.07.2019 о 19:45 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач надіслав відповідачу додаткові вихідні дані в складі наступних файлів: 1. Плита на отм. +4,850 в осях 1-19, А-Ж.pdf.
11.07.2019 о 12:30 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач надав позивачу доопрацьовані варіанти візуалізацій (версія 3) шляхом надання посилання на файлообмінник DropBox.
23.07.2019 о 18:02 електронним листом направленим ОСОБА_2 на email: ІНФОРМАЦІЯ_3 позивач надав відповідачу додаткові вихідні дані в складі наступних файлів: 1. План на відмітці +4,950.pdf; 2. План на відмітці -0,300,.pdf; 3. Разрез 1-1.pdf; 4. Разрез 2_1.pdf; 5. Разрез 26-26.pdf.
31.07.2019 відповідач надав позивачу доопрацьовані варіанти візуалізацій (версія 4) шляхом надання посилання на файлообмінник DropBox за посиланням: https://www.dropbox.com/sh/8ykfoih8owb69az/AADeuDuyd2algіс.n0uu0aM4a?dl=0.
01.08.2019 о 15:31 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач: 1. погодив варіант візуалізації інтер`єру антресольного поверху (вестибюлю); 2. приступити до розробки робочого проекту; 3. пов`язати дизайн-проект з інженерними системами (ТАМ А.Пашенько); 4) надана рекомендація щодо розробки дизайн-проектів коридорів поверхів.
09.08.2019 о 17:26 електронним листом направленим ОСОБА_1 на email: ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач надав відповідачу додаткові вихідні дані в складі наступних файлів: 1. План на відмітці + 16,050.pdf; 2. Розріз 7-7, фрагмент в осях Е-А.pdf.
12.08.2019 о 15:33 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач повідомив, що: 1) проект-дизайн в процесі підготовки і буде готовий до 13.09.2019, якщо до 14.08.2019 буде наданий перелік інженерного обладнання; 2) щодо опалювального обладнання - чекаємо пропозиції БІП ПМ; 3) очікуємо тех.інформацію та комерц. пропозицію від ТОВ "Завод Сталкон"; 4) інша робоча інформація.
15.08.2019 о 10:24 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач надіслав оновлений варіант візуалізації лоббі (вестибюлю) - 8 файлів (з урахуванням обговорюваних технічних рішень).
29.08.2019 о 13:57 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач надіслав варіанти візуалізації коридорів шляхом надання на файлообмінник DropBox  за  посиланням:: ІНФОРМАЦІЯ_5 .
30.08.2019 відповідач надав позивачу доступ до варіантів візуалізації терас шляхом надання  посилання  на  файлообмінник:://www.dropbox.com/sh/hevdgepczxalqqu/AACcWEEWp3XHKCjhpAcyaVkZa?dl=0&lst=.
08.10.2019 о 18:28 електронним листом направленим ОСОБА_4 на email: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач надав оновлені візуалізації з урахуванням технічних корегувань від інженерів.
31.10.2019 відповідач ( ОСОБА_1 ) передав, а позивач ( ОСОБА_4 ) прийняв за актом прийому-передачі документації наступні документи: 1. Концепція та візуалізація на 210 арк.; 2. Дизайн-проект вестибюлю на 33 арк.; акт здачі-приймання виконаних робіт на 2 арк.
Суд першої інстанції вказав, що в п. 4.3. договору сторони визначили, що протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання від виконавця акту та відповідної документації, вивчає їх та у разі відсутності зауважень підписує та повертає виконавцю один примірник акту, або, у разі наявності зауважень, не підписуючи такий акт, в цей же строк надає виконавцю аргументовану письмову відповідь щодо необхідності доопрацювання або виправлення недоліків із відповідним переліком.
За вказаних обставин цей суд дійшов висновку про те, що у строк до 14.11.2019 включно позивач зобов`язаний був повернути відповідачу підписаний ним акт здачі-приймання виконаних робіт від 31.10.2019, або надати письмову відповідь щодо необхідності доопрацювання або виправлення недоліків із відповідним переліком, але позивач акт здачі-приймання виконаних робіт від 31.10.2019 не підписав, письмової відповіді про доопрацювання або виправлення недоліків у роботі із відповідним переліком відповідачу не надав, суд дійшов висновку, що виконанні відповідачем роботи за актом здачі-приймання виконаних робіт від 31.10.2019 прийняті позивачем в повному обсязі та без будь-яких зауважень щодо строків та якості їх виконання.
Також місцевий господарського суду дійшов висновку про те, що договір № 01/04-04-М від 04.04.2019 року продовжує свою дію.
4.4. Згідно з частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Правовий аналіз положень статті 849 цього Кодексу дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідні правові наслідки такої відмови.
4.5. Як встановлено місцевим господарським судом виходячи із неодноразового погодження сторонами даних, що мають бути враховані відповідачем у ході виконання умов договору № 01/04-04-М від 04.04.2019, такий продовжує свою дію.
Суд апеляційної інстанції цих встановлених місцевим господарським судом обставин справи не спростував.
4.6. Положеннями статей 849, 651, 509, 11, 626, 628, 629, 526 Цивільного кодексу України, статті 179 частини 7, статті 193 Господарського кодексу України, якими суд апеляційної інстанції обґрунтовував своє рішення, не передбачено обов`язку для відповідача повернути отриманий аванс, що судом апеляційної інстанції враховано не було.
4.7. У зв`язку із викладеним суд касаційної інстанції погоджується із висновками місцевого господарського суду про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки, які є похідними від вищевказаних позовних вимог.
4.8. Згідно статті 312 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
4.9. Враховуючи викладене, доводи, наведені у касаційній скарзі, зумовлюють необхідність скасування постанови суду апеляційної інстанції із залишенням в силі рішення місцевого господарського суду, а доводи, зазначені у відзиві, не можуть бути підставою для залишення постанови суду апеляційної інстанції без змін.
4.10. Відповідно до приписів статті 129 частини 4, статті 315 частини 1 пункту 3 підпункту "в" Господарського процесуального кодексу України, судові витрати понесені у зв`язку з розглядом касаційної скарги, належить покласти на позивача.
Керуючись статтями 301, 308, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Махно Олександра Михайловича задовольнити.
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 у справі № 910/1788/20 скасувати, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 залишити в силі.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК Монреаль" (код ЄДРПОУ 41383052) на користь Фізичної особи-підприємця Махно Олександра Михайловича (ідентифікаційний код НОМЕР_5 ) 51 683 (п`ятдесят одну тисячу шістсот вісімдесят три гривні) 20 копійок судового збору за розгляд касаційної скарги.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський

Судді                                                                                          Є.В. Краснов

                                                                                          В.Ю. Уркевич