ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
 
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27 січня 2021 року № 9901/966/18 (провадження № 11-214заі19)
в адміністративній справі за позовом  ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії
Короткий виклад історії справи
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 про відмову у перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання у межах процедури кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді; зобов`язати ВККС розглянути заяву судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 від 22 серпня 2018 року по суті.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що 5 квітня 2018 року в межах проходження суддями кваліфікаційного оцінювання виконувала практичне завдання, за виконання якого набрала 56 балів. Ці результати були затверджені рішенням ВККС від 7 червня 2018 року № 127/зп-18. Не погодившись із вказаним рішенням Комісії в частині визначеного результату виконаного нею 5 квітня 2018 року практичного завдання в межах кваліфікаційного оцінювання, вона 22 серпня 2018 року на підставі абзацу четвертого частини другої статті 85 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) звернулася до ВККС із заявою про перегляд рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного нею 5 квітня 2018 року практичного завдання. Проте ВККС рішенням від 5 листопада 2018 року
№ 1943/ко-18 за наслідками проведеного пленарного засідання відмовила позивачці  в перегляді рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання в межах кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді.
На думку позивачки, вказане рішення відповідача є протиправним, невмотивованим, прийнятим без розгляду питання по суті та з порушенням процедури.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Рішенням ВККС від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18 призначено кваліфікаційне оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді згідно з додатком 1; встановлено черговість етапів проведення кваліфікаційного оцінювання: перший етап - складення іспиту, другий етап - дослідження досьє та проведення співбесіди.
Рішенням ВККС від 2 березня 2018 року № 33/зп-18 призначено проведення 5 квітня 2018 року іспиту для суддів місцевих судів (адміністративна спеціалізація) під час процедури кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді, зокрема і ОСОБА_1 
5 квітня 2018 року ОСОБА_1 склала анонімне письмове тестування та практичне завдання.
Рішенням Комісії від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 затверджено кодовані результати складеного суддями 5 квітня 2018 року анонімного письмового тестування та практичного завдання; затверджено та оприлюднено на офіційному вебсайті Комісії декодовані результати першого етапу кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді «Іспит».
Відповідно до цього рішення результати першого етапу кваліфікаційного оцінювання судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді «Іспит» склали: за анонімне письмове тестування - 78,75 бала, за практичне завдання - 56 балів.
Таким чином, ВККС встановила, що суддя Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 за виконання практичного завдання набрала 56 балів, тобто менше 50 відсотків від максимально можливого бала, визначеного пунктом 9 розділу V Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням ВККС від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16, та відповідно є такою, що не склала іспиту і не може бути допущеною до другого етапу кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди».
22 серпня 2018 року до ВККС надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд у пленарному складі рішення, ухваленого за результатами виконаного нею практичного завдання.
Рішенням від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 ВККС відмовила   ОСОБА_1 у перегляді рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 127/зп-18.
Рішенням від 13 лютого 2019 року № 2/ко-19 Комісія визначила суддю Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 такою, що не склала іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, призначеного рішенням Комісії від 2 березня 2018 року № 33/зп-18; відмовила у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18, за результатами іспиту суддів місцевих та апеляційних судів; визнала суддю ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді, та вирішила внести до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) подання з рекомендацією про звільнення з посади судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 .
Не погодившись із рішенням Комісії від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 про відмову у перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання у межах процедури кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді,  ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 14 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовив.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зміни до частини другої статті 85 Закону № 1402-VIII, зокрема щодо можливості ВККС у пленарному складі переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання, набули чинності вже після складення позивачем іспиту та затвердження його результатів, а тому у Комісії не було правових підстав для здійснення такого перегляду.
Крім того, вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання Комісії розглянути її заяву від 22 серпня 2018 року по суті є безпідставними, оскільки Комісією такий розгляд було здійснено 5 листопада 2018 року, внаслідок чого було прийняте рішення № 1943/ко-18.
Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 , посилаючись на  неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подала апеляційну скаргу, в якій порушувала питання про скасування незаконного, на її думку, рішення суду першої інстанції та просила ухвалити нове рішення - про задоволення позовних вимог.
На переконання скаржниці, мотиви оскаржуваного судового рішення не ґрунтуються на конкретних нормах законів України, жодних доводів та мотивів, які б спростували протиправний характер оскаржуваного рішення ВККС, у судовому рішенні не наведено, що, на її думку, є підставою для скасування рішення. 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 17 лютого 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково: рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 лютого 2019 року скасувала, а провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ВККС про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії - закрила.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду 
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що у цій справі ОСОБА_1 оскаржує рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 про відмову в перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання у межах процедури кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді.
Указане рішення прийняте Комісією у межах процедури кваліфікаційного оцінювання згідно із частиною другою статті 85 Закону № 1402-VIIIі саме собою не породжує для позивачки жодних юридичних наслідків.
Отже, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшла висновку про те, що оскільки рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 не може бути самостійним предметом судового оскарження, доки ВРП не прийме відповідне рішення за результатами розгляду рекомендації про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Київського окружного адміністративного суду згідно з рішенням Комісії від 13 лютого 2019 року № 2/ко-19, то провадження у справі слід закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС). При цьому суд роз`яснив, що така позовна вимога не підлягає оскарженню в порядку жодного судочинства, відтак звернення із заявою про передачу справи не зможе бути розглянуте і вирішене судом.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Як убачається з позовної заяви, ОСОБА_1 оскаржує рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 про відмову у перегляді рішення ВККС від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання у межах процедури кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того, вважаємо за необхідне наголосити, що вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена у міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захистправ людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН від 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Згідно з пунктом 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції, і чим серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, тим важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Європейський суд з прав людини у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява № 22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а є бар`єром, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернулася до ВККС із заявою про перегляд рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 127/зп-18 щодо результатів виконаного нею 5 квітня 2018 року практичного завдання в межах кваліфікаційного оцінювання, на обґрунтування якої зазначила, що складене нею 5 квітня 2018 року при виконанні практичного завдання рішення містить усі необхідні частини, які передбачені вимогам статті 246 КАС, що визначає зміст судового рішення. При цьому кожна із наведених частин судового рішення містить усі необхідні елементи, які визначені зазначеною статтею КАС.
Рішенням Комісії від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 за наслідками проведеного пленарного засідання відмовлено судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 у перегляді рішення Комісії від 7 червня 2018 року № 127/зп-18.
ОСОБА_1 вважає, що ВККС в рішенні від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 відмовила їй у перегляді прийнятого щодо неї рішення лише з формальних підстав, не здійснивши перегляду методики і правильності оцінювання її роботи по суті, чим порушила вимогу щодо достатності перегляду рішень у розумінні частини першої статті 6 Конвенції.
Отже, спірне рішення Комісії від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18, ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує правові наслідки та обов`язки для позивачки, відтак, на наше переконання, є таким, що порушує права ОСОБА_1 .
Велика Палата Верховного Суду закрила провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС, роз`яснивши, що така позовна вимога не підлягає оскарженню в порядку жодного судочинства, відтак звернення із заявою про передачу справи не зможе бути розглянуте і вирішене судом.
Не погоджуючись із наведеним висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС.
Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом.
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 
№ 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади за рішенням ВРП на підставі подання відповідної колегії ВККС.
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
На підставі частин другої, четвертої статті 84 цього Закону за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом.
Відповідно до абзацу четвертого частини другої статті 85 Закону № 1402-VIIІ Комісія у пленарному складі може переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання.
Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону № 1402-VIII суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)  склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
З аналізу вказаних законодавчих норм убачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що висновок Великої Палати Верховного Суду, зокрема, про те, що рішення Комісії від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18 не підлягає оскарженню в порядку жодного судочинства, є помилковим.
На нашу думку, оскаржуване рішення Комісії позивачка мала право оскаржити на підставі статті 88 Закону № 1402-VIIІ.
Повна перевірка рішення ВККС, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Обмеження судового контролю суперечить самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
Таким чином, при вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, а не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені у частині третій статті 88 Закону № 1402-VIII.
На нашу думку, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, закриваючи провадження в цій справі, заклала суперечності як щодо застосування пункту 1 частини першої статті 238 КАС, яка передбачає закриття провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, так і щодо положень частини четвертої статті 22, статті 266 цього Кодексу та статті 88 Закону № 1402-VIII, які, на наше переконання, прямо передбачають оскарження до суду рішення ВККС від 5 листопада 2018 року № 1943/ко-18.
Крім того, варто зазначити, що Велика Палата Верховного Суду вже розглядала справи з подібними правовідносинами й ухвалювала рішення по суті (постанова від 10 вересня 2019 року у справі № 9901/978/18).
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була розглянути по суті доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 лютого 2019 року й ухвалити остаточне рішення залежно від установлених обставин, а не закривати провадження у справі, помилково вказуючи, що позовні вимоги не підлягають оскарженню в порядку жодного судочинства.
 
Судді Великої ПалатиВерховного Суду:                                            О. Б. Прокопенко
 
В. В. Британчук
 
О. М. Ситнік