ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 331/4507/20                                 Головуючий в 1 інст. Кольц Д.М.
Провадження № 33/807/140/21                                         Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч. 1 ст. 44-3 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       
11 лютого 2021 року         м. Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу за участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Блиндюк А.А. за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 – адвоката Шевченка О.А. на постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу на посаді керуючої магазину ТОВ «АЛЛО», зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , 
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34000 грн., стягнуто судовий збір, - 

В С Т А Н О В И В :

Згідно постанови суду першої інстанції, 22 листопада 2020 року о 11 год. 47 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи у м. Запоріжжя, по пр. Соборному, буд. 93, а саме, в магазині «Київстар» здійснила торгівельне обслуговування населення, шляхом відвідування магазину, а саме, здійснила продаж в магазині флеш носія «Apacer» АН25В 16 Gb, чим порушила вимоги п.п. 4 п. 15 Постанови КМУ №641 зі змінами внесеними Постановою КМУ 1100 від 11.11.2020 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 – адвокат Шевченко О.А. вважає, що постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального і процесуального права. 
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що приймаючи спірну постанову, суд першої інстанції не надав жодної правової та обґрунтованої оцінки доводам, які були викладені у поясненнях представника ОСОБА_1 .
Апелянт вказує, що ОСОБА_1 не є посадовою особою, оскільки відповідно до наказу №2099 від 07.08.2020 року, виданого ТОВ «АЛЛО», остання прийнята на посаду «керуючий магазином» в службі роздрібних продаж м. Запоріжжя. У посадовій інструкції керуючого магазином, зазначено про те, що: керуючий магазину призначається на посаду і звільняється з посади у встановленому чинним законодавством порядку наказом директора підприємства; у своїй роботі керуючий магазину керується законами України, наказами, розпорядженнями директора підприємства, керівника департаменту продажів, заступника директора з продажів в регіоні, керівника служби роздрібних продажів відповідного регіону; керуючий магазину повинен виконувати інші доручення вищестоящого керівництва, пов`язані з комерційною та господарською діяльністю торгової точки; керуючий магазину несе відповідальність за неналежне виконання своїх обов`язків, передбачених даною інструкцією; керуючий магазину несе відповідальність за невиконання розпоряджень і доручень керівництва компанії; керуючий магазину несе відповідальність за не дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства. 
Зазначає, що відповідно до Постанови КМУ №641, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення. 
Отже, заборона здійснення відповідної діяльності у сфері торговельного і побутового обслуговування стосується саме суб`єкта господарювання, тому в даному випадку суб`єкт адміністративного правопорушення є спеціальний. 
Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_1 є найманим працівником, яка виконує покладені на неї обов`язки відповідно до посадової інструкції, наказів та розпоряджень директора ТОВ «АЛЛО». 
При цьому ОСОБА_1 не наділена організаційно-розпорядчими функціями, так як, по-перше, виконує доручення керівництва та не має повноважень щодо припинення діяльності магазину, зміни його діяльності (режиму роботи), звільнення працівників магазину, по-друге, магазин «АЛЛО», розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 93 не є відокремленим структурним підрозділом ТОВ «АЛЛО», а тому діяльність магазину безпосередньо організовується та скеровується директором ТОВ «АЛЛО». 
Вказує, що враховуючи вищевикладене можна дійти висновку про те, що безпосереднім суб`єктом, що здійснює згадану в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №282656 від 22.11.2020 року діяльність є ТОВ «АЛЛО» в особі директора ОСОБА_2 (посадової особи), а тому ОСОБА_1 в розумінні ст. 44-3 КУпАП не є суб`єктом вказаного правопорушення. 
Крім того зазначає, що приписи законодавства, зокрема Постанови КМУ №641 не накладають обмежень на режим та порядок роботи роздрібних точок ТОВ «АЛЛО», які здійснюють роздрібну торгівлю виробами медичного призначення та надають вищевказані послуги через торгівельні точки, у разі дотримання всіх можливих заходів щодо уникнення поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19. На момент відвідування 22 листопада 2020 року співробітниками поліції магазину ТОВ «АЛЛО» ОСОБА_1 знаходилась у гумових рукавичках та у медичній масці. 
Також вказує, що співробітниками поліції не проводилися виміри площі магазину для того, аби ствердно сказати, що засоби медичного призначення займають менше 60 % торговельної площі та вимога щодо призначення торговельної площі приміщення (не менше як 60 %) відноситься виключно до товарів, які належать до продуктів харчування, на інші дозволені групи товарів зазначена вимога не поширюється. 
Крім того, апелянт зазначає, що відеозапис, на який посилався суд першої інстанції не може бути належним та допустимим доказом, оскільки: в графі «до протоколу додається» протоколу серії ВАБ №282656 зазначено «відеоматеріал», при цьому не зазначено технічні засоби (пристрої), на які було здійснено фіксацію; відеозапис, що знаходиться в матеріалах справи, не містить даних про дату та місце здійснення відеофіксації події, ким вона здійснювалося та на яких процесуальних підставах, відсутнє дослідження та опис відео фіксації правопорушення; відсутні будь-які відомості про те, яким чином, коли та ким CD-диск, наявний в матеріалах справи, був виготовлений. 
Захисник вказує, що відеозапис не є підтвердженням обставин, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки не містить жодної ідентифікуючої інформації, що унеможливлює встановити його належність до обставин інкримінованого адміністративного правопорушення, викладеного у протоколі серії ВАБ №282656 від 22.11.2020 року. 
Також зазначає, що протокол серії ВАБ №282656 від 22.11.2020 року не містить відомостей та належних доказів того, що правопорушник є суб`єктом господарювання; не містить належних та допустимих доказів, які б спростовували факт того, що 22.11.2020 року магазин ТОВ «АЛЛО», розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 93 здійснював торгівлю виключно виробами медичного призначення та діяльність із здійснення адресної доставки замовлень. Крім цього, не долучено жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснила продаж в магазині флеш носія.
Крім того, апелянт зауважує, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про свідків та не долучено їх пояснень. 
Просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_1 – адвокат Блиндюк А.А. підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Зазначила, що у Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» визначено поняття посадової особи. Частина 1 ст. 44-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за вчинення правопорушення посадовими особами. Вказує, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення в розумінні ст. 44-3 КУпАП. Крім того, зазначила, що карантин «вихідного дня» не забороняв на час складання протоколу про адміністративне правопорушення здійснювати продаж медичних препаратів та адресну доставку. Зауважила, що відеозапис є неналежним доказом, оскільки з нього не вбачається, коли він був створений. Вказала, що на момент розгляду адміністративного матеріалу у суді першої інстанції вимоги п.п. 4 п. 15 Постанови КМУ №641 втратили чинність.
Від ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги її захисника у її відсутність. 
У відповідності до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала апеляційну скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки до суду або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
Вислухавши захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, перевіривши матеріали адміністративної справи та розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 , як посадову особу було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно – гігієнічних, санітарно – протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. 
Відповідно до п.п. 4 п. 15 Постанови Кабінету Міністрів України із змінами та доповненнями, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2020 року №1100, додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. заборонялось, приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарським засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами; провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльність з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів; торгівельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень. 
Із вищевказаного випливає, що адміністративна відповідальність, яка передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП на час вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій наступала за порушення п.п. 4 п. 15 зазначеної Постанови Кабінету Міністрів України виключно суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення. 
Відповідно до ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. 
Так із протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 є керуючою магазину ТОВ «АЛЛО» (а.с. 3). 
Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань керівником ТОВ «АЛЛО», тобто представником юридичної особи є ОСОБА_2 (а.с. 34).
Визнаючи винуватою ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що остання не є суб`єктом господарювання та посадовою особою, а тому і не є суб`єктом даного правопорушення, що підтверджується відповідними доказами, які містяться в матеріалах справи.
Крім того, відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №282656 викладена фабула правопорушення, яка не встановлює порушення ОСОБА_1 вимог п.п. 4 п. 15 Постанови Кабінету Міністрів України із змінами та доповненнями, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2020 року №1100, а відтак і відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
З огляду на викладене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів, які вказували на наявність в діях ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення і провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1  – адвоката                Шевченка О.А. задовольнити.
Постанову судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП скасувати, провадження по адміністративній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                         В.Я. Рассуждай

Дата документу  Справа № 331/4507/20