ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" січня 2021 р.                                Справа№ 911/2581/14
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сотнікова  С.В.
суддів:            Остапенка О.М. 
          Копитової  О.С. 
 
за участю секретаря судового засідання Титарєвої Г.І.,
арбітражного керуючого Цвітненка Д.М., ОСОБА_1,
представників:
ТОВ "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" - Артамонової К.А.,
ТОВ "Міленіум телеком" - ОСОБА_1.,

розглянувши апеляційну скаргу арбітражного керуючого Цвітненка Дмитра Миколайовича 
на ухвалу Господарського суду Київської області 
від 16.11.2020 (повна ухвала складена 03.12.2020, суддя Янюк О.С.)
про відсторонення ліквідатора боржника 
у справі № 911/2581/14
за заявою Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра"
до Закритого акціонерного товариства "Макарово" (код 33801524)
про  банкрутство,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду Київської області від 30.03.2016 порушено провадження у справі № 911/2581/14 про банкрутство ЗАТ "Макарово", визнано ПАТ "Комерційний банк "Надра" кредитором ЗАТ "Макарово" з безспірними грошовими вимогами у розмірі 66172862,80 грн, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном боржника та призначено у справі розпорядника майна боржника арбітражного керуючого Старжинську Тетяну Юріївну.
Ухвалою попереднього засідання Господарського суду Київської області від 15.02.2017 визнано кредиторами з грошовими вимогами до боржника: Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Надра" на суму 102966740,54 грн; Товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум-Телеком" на суму 7794831,41 грн; гр. ОСОБА_1 на суму 1705218,00 грн; затверджено реєстр вимог кредиторів Закритого акціонерного товариства "Макарово" в сумі 178645742,75 грн; кредиторську заяву Ірпінської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області від 13.10.2014 р. № 3606/10/10-0-26 залишено без розгляду.
Постановою Господарського суду Київської області від 29.11.2017 визнано банкрутом Закрите акціонерне товариство "Макарово" та відкрито його ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Цвітненка Дмитра Миколайовича.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.11.2020 задоволено клопотання ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгруп фактор"; відсторонено арбітражного керуючого Цвітненка Дмитра Миколайовича  від виконання повноважень ліквідатора  Закритого акціонерного товариства "Макарово"; призначено ліквідатором Закритого акціонерного товариства "Макарово" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича; заяви арбітражних керуючих Лінкевича О.М., Козаченко Т.А., Сиволобова М.М. залишено без розгляду.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, арбітражний керуючий Цвітненко Д.М. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю ухвалу Господарського суду Київської області від 16.11.2020, відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_1 та ТОВ "Фінансова компанія "Фінгруп фактор".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/2581/14; розгляд справи призначено на 19.01.2021.
14.01.2021 від ТОВ "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" надійшов відзив на апеляційну скаргу.
19.01.2021 арбітражний керуючий Цвітненко Д.М. подав відповідь на відзив.
19.01.2021 ТОВ "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" подала заперечення на відповідь на відзив.
В судовому засіданні 19.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови  відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Апеляційна скарга арбітражного керуючого Цвітненка Дмитра Миколайовича обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права щодо допустимості доказів - ст. 77 ГПК України, та норм ст. 28, 48 КУзПБ щодо з`ясування обставин, які б підтверджували наявність підстав для відсторонення ліквідатора від виконання обов`язків та призначення нового ліквідатора. Окрім того, скаржник посилається на порушення судом першої інстанції ст. 120  ГПК України в частині належного повідомлення учасників справи щодо розгляду клопотання комітету кредиторів про відсторонення ліквідатора боржника.
ТОВ "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" у відзиві просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржувану ухвалу, зазначивши, що оскаржувана ухвала прийнята відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, шляхом повного з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення учасників провадження, вважає, що ухвала суду першої інстанції від 16.11.2020 підлягає частковому скасуванню з огляду на наступне.
Провадження у справах про банкрутство до 21.10.2019 регулювалось Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 14 травня 1992 року № 2343-XII (далі - Закон про банкрутство), а з 21.10.2019 - Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ), Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК України), іншими законодавчими актами України. 
Ухвалою Господарського суду Київської області від 30.03.2016 порушено провадження у справі про банкрутство Закритого акціонерного товариства "Макарово".
Ухвалою попереднього засідання від 15.02.2017 затверджено реєстр вимог кредиторів боржника, до якого включено кредиторські вимоги Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" на суму 169145693,34 грн, Товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум-Телеком" на суму 7794831,41 грн, ОСОБА_1 на суму 1705218,00 грн. 
Постановою Господарського  суду Київської області від 29.11.2017 визнано боржника банкрутом та призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого  Цвітненка Д.М.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 12.10.2020 замінено кредитора у справі №911/2581/14 Публічне акціонерне товариство  "Комерційний банк "Надра" (ідентифікаційний код 20025456) на його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" (ідентифікаційний код 38945479).

В абзаці 3 частини четвертої статті 28 КУзПБ встановлено, що комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. 
Згідно з абзацом 4 частини четвертої статті 28 КУзПБ за наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень або за клопотанням комітету кредиторів господарський суд протягом 14 днів постановляє ухвалу про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27.07.2020 кредитор боржника ОСОБА_1 подав клопотання (вх. №№15557/20, 4705/20, додаткові пояснення від 10.08.2020 вх. №205/20) про відсторонення арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. від виконання повноважень ліквідатора ЗАТ "Макарово", в обґрунтування яких зазначив, що ліквідатором під час ліквідаційної процедури не було вжито достатніх заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що перебуває у третіх осіб. Крім того зазначив, що  касаційним судом встановлено факт невжиття ліквідатором належних заходів щодо формування ліквідаційної маси. За таких обставин, вважає, що ліквідатор повинен бути відсторонений на підставі п. 1 ч. 4 ст. 28 КУзПБ. 
28.08.2020 кредитор ОСОБА_1 подав клопотання про припинення повноважень ліквідатора ЗАТ "Макарово"  арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. та призначення ліквідатором у справі №911/2581/14 арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича.
12.11.2020 ТОВ "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" на виконання рішення зборів кредиторів подала клопотання про припинення повноважень ліквідатора боржника арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. та призначення ліквідатором у справі №911/2581/14 арбітражного керуючого Гладія О.В.
Задовольняючи подані клопотання, суд першої інстанції керувався тим, що факт невжиття ліквідатором належних заходів щодо формування ліквідаційної маси банкрута, відсутність оформлення ним належних документів (ліквідаційного балансу та звіту ліквідатора), тобто діяльність останнього, була предметом дослідження у  Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду, про що зазначено у постанові від 02.06.2020, якою, зокрема, передано справу №911/2581/14 до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури. 
Окрім того, встановивши, що ліквідатор 10.11.2020 в день проведення зборів кредиторів надіслав повідомлення про відкладення зборів кредиторів, у зв`язку із карантинними заходами, впровадженими на території України та поширенням короновірусної  хвороби COVID-19, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість проведення зборів дистанційно у режимі відеоконференції, а не повідомляти про таку можливість кредиторам у  своєму повідомленні про відкладення зборів кредиторів боржника у день їх проведення, а відтак такі дії ліквідатора викликають сумнів у їх добросовісності та вказують лише на затягування останнім проведення зборів кредиторів, на яких, зокрема, має бути вирішено питання щодо його відсторонення та призначення іншого арбітражного керуючого для виконання повноважень ліквідатора ЗАТ "Макарово".
Також, суд першої інстанції встановив, що 10.11.2020 на зборах кредиторів прийнято одноголосне рішення про уповноваження голову комітету кредиторів ТОВ  "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" на звернення до суду із клопотанням про відсторонення від виконання повноважень ліквідатора ЗАТ "Макарово" арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. та призначення ліквідатором арбітражного керуючого Гладія О.В., у зв`язку з чим дійшов висновку про обґрунтованість та наявність  правових підстав для задоволення клопотань кредиторів про припинення повноважень ліквідатора боржника арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. 
Колегія суддів зазначає, що приписами частини 4 статті 28 КУзПБ законодавець закріпив право комітету кредиторів звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав, а до повноважень суду відніс за наявності відповідного рішення комітету кредиторів відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень в тому числі ліквідатора у відповідний строк. 
Водночас клопотання про відсторонення арбітражного керуючого має бути обґрунтованим та вмотивованим. У ньому, зокрема, може надаватися оцінка професійним якостям арбітражного керуючого, його компетентності, доброчесності під час виконання повноважень арбітражного керуючого та інше. 
Однак, у будь-якому випадку, таке мотивування повинно враховувати принцип незалежності арбітражного керуючого (частина перша статті 13 КУзПБ). 
У випадку подання комітетом кредиторів клопотання про відсторонення арбітражного керуючого, його задоволення є правом, а не обов`язком суду. Таке клопотання не може бути безумовною підставою для відсторонення арбітражного керуючого. Тому суд повинен з`ясувати мотиви цього клопотання через призму принципу незалежності арбітражного керуючого. 
Порушення вказаного принципу може привести до процесуальних зловживань з боку комітету кредиторів з метою зміни кожного арбітражного керуючого, який буде призначатися господарським судом відповідно до процедури, встановленої КУзПБ, що у свою чергу, негативно позначиться на ефективності здійснення процедури банкрутства в цілому.
Як вбачається з клопотання ТОВ  "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" в обґрунтування необхідності припинення повноважень арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. як ліквідатора боржника, кредитор посилається на висновки Верховного Суду у постанові від 02.06.2020 у даній справі щодо невжиття ліквідатором належних заходів щодо формування ліквідаційної маси банкрута, відсутність оформлення ним належних документів, які могли б бути предметом дослідження у підсумковому судовому засіданні на стадії ліквідації банкрута, а також на право комітету кредиторів клопотати перед судом про усунення ліквідатора боржника та призначення іншого арбітражного керуючого.
До клопотання було додане рішення, оформлене протоколом від 10.11.2020, зборів кредиторів про звернення до господарського суду із клопотанням про припинення повноважень ліквідатора арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. та призначення ліквідатором арбітражного керуючого Гладія О.В.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Київської області від 29.05.2019, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2019, було затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ЗАТ "Макарово", ліквідовано боржника у зв`язку з банкрутством та закрито провадження у справі №911/2581/14.
Постановою Верховного Суду від 02.06.2020 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2019 та ухвалу Господарського суду Київської області від 29.05.2019, справу № 911/2581/14 передано для розгляду до Господарського суду Київської області зі стадії ліквідаційної процедури.
Постанова Верховного Суду мотивована тим, що матеріали справи не містять жодного доказу вчинення арбітражним керуючим дій передбачених ст. 41 Закону про банкрутство з метою повернення майна боржника за недійсним правочином (публічні торги/аукціон), його оформлення та продаж для задоволення вимог кредиторів. Зазначене свідчить про невжиття ліквідатором належних заходів щодо формування ліквідаційної маси банкрута, відсутність оформлення ним належних документів (ліквідаційного балансу та звіту ліквідатора), які могли б бути предметом дослідження у підсумковому судовому засіданні на стадії ліквідації банкрута. Отже, висновки судів про завершення ліквідаційної процедури боржника затвердженням звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу банкрута є передчасними та не відповідають вимогам ст.ст. 1, 37, 38, 41, 46, 83, 98 Закону про банкрутство.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
З огляду на наведену норму процесуального закону колегія суддів вважає, що суд першої інстанції пославшись на постанову суду касаційної інстанції дійшов помилкового висновку про встановлення цим судом обставин неналежного виконання ліквідатором своїх повноважень, позаяк встановлення таких обставин виходить за межі касаційного розгляду справи.
В той же час, оскаржувана ухвала не містить будь-які посилання на конкретні фактичні обставини та докази на їх підтвердження, в обґрунтування висновку про неналежне виконання арбітражним керуючим Цвітненком Д.М. повноважень ліквідатора боржника в частині вжиття належних та вичерпних заходів  з формування ліквідаційної маси банкрута, зокрема, із врахуванням прийнятих судами рішень у справах № 911/4822/13, № 911/2419/15, № 911/706/16, № 370/401/17, а також настання відповідних правових наслідків, у зв`язку із ухваленням таких судових рішень.
Таким чином, колегія суддів вважає, що подані клопотання про відсторонення арбітражного керуючого Цвітненка Д.М. від виконання повноважень ліквідатора боржника є необґрунтованими і не підтверджені будь-якими належними та беззаперечними доказами, а рішення суду першої інстанції є таким, що прийнято з порушенням норм матеріального (ст. 28 КУзПБ) та процесуального (ст. 236 ГПК України) права, а відтак підлягає скасуванню, а в задоволенні клопотань кредиторів належить відмовити.
Таким чином, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Відповідно до п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись Кодексом України з процедур банкрутства, ст.ст. 269, 271, п. 1, 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Цвітненка Дмитра Миколайовича задовольнити частково.
2. Скасувати пункти 1, 2, 3, 4, 5 резолютивної частини ухвали Господарського суду Київської області від 16.11.2020 у справі № 911/2581/14.
Прийняти в цій частині нове рішення.
Залишити без задоволення клопотання ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгруп фактор" про відсторонення арбітражного керуючого Цвітненка Дмитра Миколайовича від виконання повноважень ліквідатора  Закритого акціонерного товариства "Макарово" та призначення ліквідатором Закритого акціонерного товариства "Макарово" арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича.
3. В решті ухвалу Господарського суду Київської області  від 16.11.2020 у справі № 911/2581/14 залишити без змін. 
4. Справу № 911/2581/14 направити для продовження розгляду до Господарського суду Київської області.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та з врахуванням ч. 3 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду. 
Повний текст постанови складено та підписаний 21.01.2021. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Сотніков 

Судді                                                                                О.М. Остапенко

                                                                                О.С. Копитова