ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" лютого 2021 р.           Справа№ 911/260/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Андрієнка  В.В. 

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:
від позивача  -  Сидоров О.В. (довір. №23-9/1 від 04.01.2021);
від відповідача  - Сапон К.Л. (ордер КС №340702 від 01.11.2020);

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ"
на рішення Господарського суду Київської області від 13.08.2020 (повний текст складено 27.08.2020)
у справі №911/260/20 (суддя Бабкіна В.М.)
за позовом Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт"
до Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ"
про визнання договору на виготовлення проекту №КД-21029 від 22.11.2018 недійсним

                                                  ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 13.08.2020 у справі №911/260/20  позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним договір на виготовлення проекту №КД-21029 від 22.11.2018, укладений між Державним підприємством «Одеський морський торговельний порт» та Товариством з обмеженою відповідальністю НВО «Геліос РРЛ». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю НВО «Геліос РРЛ» на користь Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» 2102 грн. 00 коп. судового збору.
Рішення місцевого господарського суду грунтується на тому, що:
- пропозиції учасників вказаної процедури закупівлі, у тому числі - відповідача, не відповідали вимогам тендерної документації проведеної допорогової закупівлі, оскільки у складі тендерних пропозицій учасників вказаної закупівлі, копії яких долучено до матеріалів справи, відсутні довідки про залучення/незалучення субпідрядників, що  свідчить про порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі»;
- позивачем доведено наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними на момент їх вчинення, та, відповідно, наявність підстав вважати  договір на виготовлення проекту  №КД-21029 від 22.11.2018, укладеним між Державним підприємством «Одеський морський торговельний порт» та Товариством з обмеженою відповідальністю НВО «Геліос РРЛ», недійсним; 
- часткове виконання оспорюваного договору його сторонами, на яке посилався відповідач, не свідчить про відсутність правових підстав для звернення заінтересованої сторони до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним.
Не погоджуючись з рішенням,  відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 13.08.2020 скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:
- спірний договір укладено з відповідачем, як переможцем процедури допорогових закупівель на закупівлю робіт «Роботи з розробки проектної документації для побудови каналу передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ)» (Код ДК 021:2015-45220000-5 «Інженерні та будівельні роботи»), сама процедура проведення , як і жодне рішення або дія щодо її проведення на даний момент ніким не оскаржені, відповідно є чинними;
- суто формальна констатація окремих порушень  під час проведення процедури закупівлі за відсутності доказів оскарження самої процедури закупівлі, внаслідок чого остання вважається правомірною та законною, не може бути підставою для визнання недійсним укладеного на її  виконання договору;
- умови договору №КД-21029 від 22.11.2018 не можуть не відповідати приписам статей 1, 16, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки зазначені норми регулюють процедуру проведення публічних закупівель і жодним чином не стосуються змісту договору №КД-21029 від 22.11.2018.
Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2020 призначено до розгляду справу №911/260/20 на 02.11.2020 В судовому засіданні 02.11.2020 у розгляді справи № 911/260/20 оголошено перерву до 07.12.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" про відвід суддів Попікової О.В., Євсікова О.О., Корсака В.А. від розгляду справи №911/260/20 визнано необґрунтованою та відмовлено в її задоволенні. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" про відвід суддів Попікової О.В., Євсікова О.О., Корсака В.А. у справі № 911/260/20 задоволено, справу № 911/260/20 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 ГПК України.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2020 у справі № 911/260/20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2020 у справі № 911/260/20 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" на рішення Господарського суду Київської області від 13.08.2020, справу №911/260/20  призначено до розгляду на 14.01.2021.
В судовому засіданні апеляційного господарського суду 14.01.2021 оголошено переву до 04.02.2021.
Судовою колегією встановлено, що в матеріалах справи наявний відзив позивача  на апеляційну скаргу (надійшов до суду 26.10.2020), в якому  відповідач просить апеляційну скаргу  залишити без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 13.08.2020 залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що:
-  тендерні пропозиції як відповідача так і ТОВ «Цифроком плюс» не відповідали вимогам документації на проведення допорогових закупівкль, у зв`язку з тим, що у складі тендерних пропозицій обох зазначених учасників відсутні довідки про залучення або незалучення субпідрядників (вимога згідно до п.7 Розділу з тендерної документації ДП «Одеський порт»). Отже, допорогову процедуру закупівлі: Робот из розробки проектної документації для побудови каналу передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ) (Код ДК 021:2015-45220000-5 «Інженерні та будівельні роботи» (UA-2018-10-24-002461-с) проведено з зазначеними порушеннями. Відповідно, договір  №КД-21029 від 22.11.2018 з відповідачем укладений неправомірно, адже тендерні пропозиції обох учасників закупівлі не відповідали вимогам документації на проведення допорогових закупівель.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача судовою колегією встановлено.
У 2018 році Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" було проведено допорогову процедуру закупівлі "Роботи з розробки проектної документації для побудови каналу передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ)" (Код ДК 021:2015-45220000-5 "Інженерні та будівельні роботи" (UА-2018-10-24-002461-с).
В електронному аукціоні взяли участь два учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Цифроком плюс".
За результатами процедури закупівлі, 22.11.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" (пропозицію якого було визнано найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону), підрядник, та Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт", замовник, було укладено договір про закупівлю № КД-21029, відповідно до п.1.1 замовник зобов`язується оплатити, а підрядник зобов`язується виконати роботи по проектуванню каналів передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ) за цим договором, в порядку та на умовах, визначених договором.
Водночас, за твердженням позивача, тендерна пропозиція як Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ", так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Цифроком плюс" не відповідали вимогам документації на проведення допорогових закупівель, а саме - у складі тендерних пропозицій обох учасників були відсутні довідки про залучення або незалучення субпідрядників, як того вимагає п.7 розділу 3 тендерної документації ДП "Одеський морський торговельний порт".
Місцевий господарський суд за результатами розгляду спору прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з врахуванням наступного.
Одним із способів захисту цивільного права на підставі ч.2    ст. 16 ЦК України  може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
За приписами  ст.215 ЦК України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до  ст. 203 ЦК України  загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, є: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Колегія суддів бере до уваги, що правочин може бути визнаний недійсним з підстав, передбачених законом.
Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст.ст.  215,  216 ЦК    України,  статтею 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п`ятої  статті 203 ЦК України  і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів, зокрема, статей  228,  229,  230,  232,  234,  235 ЦК України, абзацу другого частини шостої  статті 29 Закону України «Про приватизацію державного майна», частини другої  статті 20 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», частини другої  статті 15 Закону України «Про оренду землі»,  статті 12 Закону України «Про іпотеку», частини другої статті 29  Закону України «Про страхування»,  статті 78 Закону України «Про банки і банківську діяльність», статті 7-1Закону України «Про передачу об`єктів права державної та комунальної власності», частини третьої  статті 67 Закону України «Про запобігання корупції»  тощо.
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин за приписами ч.3  ст.215 ЦК України  може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
З матеріалів справи вбачається, що спір виник в зв`язку із оспорюванням позивачем    законності договору № КД-21029 від 22.11.2018р., укладеного з відповідачем за результатами проведення допорогової процедури закупівлі "Роботи з розробки проектної документації для побудови каналу передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ)" (Код ДК 021:2015-45220000-5 "Інженерні та будівельні роботи" (UA-2018-10-24-002461-с), яка була проведена з порушеннями вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та Цивільного кодексу України.
Підстави недійсності договору про закупівлю визначені приписами  ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі:
його укладення з порушенням вимог частини четвертої  статті 36 цього Закону;
його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до  статті 18 цього Закону;
його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті  32  та абзацом восьмим частини третьої статті  35  цього  Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до  статті 18 цього Закону.
За приписами  ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі»  закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 вказаного Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається згідно ч.1  ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовником у день визначення переможця, протягом одного дня після прийняття такого рішення, замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Як встановлено матеріалами справи, у 2018 році Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" проведено допорогову процедуру закупівлі "Роботи з розробки проектної документації для побудови каналу передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ)" (Код ДК 021:2015-45220000-5 "Інженерні та будівельні роботи" (UА-2018-10-24-002461-с). В електронному аукціоні взяли участь два учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Цифроком плюс".
За результатами процедури закупівлі, 22.11.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" (пропозицію якого було визнано найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону), підрядник, та Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт", замовник, було укладено договір про закупівлю № КД-21029, відповідно до п.1.1 замовник зобов`язується оплатити, а підрядник зобов`язується виконати роботи по проектуванню каналів передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ) за цим договором, в порядку та на умовах, визначених договором.
Відповідно до частини третьої  статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»  Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок оскарження процедури закупівлі та прийнятих рішень визначено  статтею 18 цього Закону, відповідно до якої скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється.
Частиною 3  ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Договір про закупівлю згідно  ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»  це    договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Як зазначалось раніше, 22.11.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" (пропозицію якого було визнано найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону), підрядник, та Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт", замовник, було укладено договір про закупівлю № КД-21029.
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини (п.1 ч.2  ст.11 ЦК України).
Відповідно до ч.1  ст. 509    ЦК України  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Правочином на підставі ч.1  ст. 202 ЦК України  є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).
Положеннями  ст.628 ЦК України  визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За приписами  ст. 638 ЦК України  договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Якщо    недійсність правочину прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, правочин є правомірним згідно  ст. 204 ЦК України.
Таким чином, на підставі  ст. 204 ЦК України  проголошується презумпція правомірності правочину, і всі інші треті особи, у тому числі державні органи, не можуть нехтувати правами і обов`язками, що виникли в учасників такого правочину. При цьому, презумпція правомірності правочину може бути спростована лише у двох випадках: коли правочин за своїм змістом, формою чи іншими елементами в імперативній формі визнається законом недійсними з моменту його вчинення (нікчемний правочин); коли недійсність правочину встановлюється судом на вимогу заінтересованої особи у встановлених законом випадках (оспорюваний правочин).
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначає, що укладений між сторонами даної справи за результатами процедури закупівлі договір не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на те, що  пропозиції учасників  процедури закупівлі, в тому числі і відповідача, не відповідали вимогам тендерної документації проведеної допорогової закупівлі, оскільки у складі тендерних пропозицій учасників вказаної закупівлі, відсутні довідки  про залучення/незалучення субпідрядників.
Проте, спірний договір укладено з відповідачем, як з переможцем процедури допорогових закупівель  на закупівлю робіт «Роботи з розробки проектної документації для побудови каналу передачі даних на основі технологій радіо-релейної мережі (РРМ)» (Код ДК 021:2015-45220000-5» «Інженерні та будівельні роботи»), сама процедура  проведення, як і жодне ріщення щодо її проведення ніким не оскаржені, відповідно є чинними.
Колегія суддів вважає, що суто формальна констатація окремих порушень під час проведення процедури закупівлі за відсутності доказів оскарження самої процедури закупівлі, внаслідок чого остання вважається правомірною та законною, не може бути підставою для визнання недійсним укладеного на її виконання договору.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання оспорюваного договору недійсним.
Оскільки в силу приписів  ст. 204 ЦК України  правомірність правочину презюмується, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).
Колегія суддів зауважує, що позивачем не доведено суду обставин, з якими закон, зокрема положення статей  203,  215 ЦК України  пов`язують можливість визнання оспорюваного договору недійсним. Відтак в задоволенні позову слід відмовити повністю.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області  від 13.08.2020  підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 13.08.2020  у справі  №911/2018/20 скасувати.
3. В задоволенні позовних вимог відмовити. 
4.Стягнути з Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» ( пл.Митна,1, м.Одеса, 65026; ЄДРПОУ 01125666) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю НВО "Геліос РРЛ" ( вул. Машинобудівників, буд.17 м.Вишневе, К-Святошинський р-н, 08132; ЄДРПОУ 32227289) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у розмірі 3153грн.
5. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду Київської області.
6. Матеріали справи №911/2018/20 повернути до Господарського суду Київської області.
7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

          Повний текст постанови складено та підписано 22.02.2021

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                В.В.Андрієнко