Справа  №757/29545/20-п                         Головуючий в суді І інстанції - Константінова К.Е.
Провадження  №33/824/1221/2021                                                       Доповідач - Габрієль В.О.
Категорія: ч.2 ст.172-4 КУпАП 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
29 березня 2021 року                                                                                          м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Габрієля В.О., із участю: особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , його захисника Ющенка О.О., прокурора Кіч О.М., представників НАЗК Шульги О.Г., Пашка І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року, - 
 
В С Т А Н О В И В :
 
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, члена Центральної виборчої комісії, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , -
 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
 
Відповідно до постанови ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, за те що, він обіймаючи посаду члена Центральної виборчої комісії як суб`єкт, на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), у період з 04.10.2019 по 01.11.2019 входив до складу виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Грень і партнери» (код за ЄДРПОУ 40286993), що має на меті одержання прибутку, чим порушив обмеження, встановлене п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону та вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, за наступних обставин.
Так, Постановою Верховної Ради України від 04.10.2019 175-IХ, ОСОБА_1 призначено на посаду члена Центральної виборчої комісії.
Розпорядженням Голови Центральної виборчої комісії від 08.10.2019 № 89-к, ОСОБА_1 визнано таким, який з 08.10.2019 приступив до виконання повноважень члена Центральної виборчої комісії.
Ураховуючи викладене, відповідно до підпункту «ж» пункту 1 частини першої статті 3 Закону ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону, зокрема вимоги статті 25 Закону, а також належить до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначених у примітці до статті 50 Закону.
Згідно із п.2 ч.1 ст. 25 Закону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 Закону, в тому числі членам Центральної виборчої комісії, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 був керівником ТОВ «Грень і партнери» у період з 04.02.2016 по 01.01.2019.
Правопорушення виявлено 06.07.2020 року.
 
Не погоджуючись із вказаним рішенням  ОСОБА_1  подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, у яких він просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року, скасувати вказану постанову та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки районним судом не було вжито всіх передбачених заходів для всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, чим допущено порушення положень ст.ст.245, 252, 280 КУпАП.
Апелянт вказує, що в оскаржуваній постанові не враховано той факт, що він значився у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань як керівник ТОВ «Грень і партнери» лише 28 днів. Також, починаючи з 04 жовтня 2019 року і до 01 листопада 2019 року він вчинив усі необхідні дії, спрямовані на уникнення сумісництва. Підприємство не здійснювало господарських операцій, починаючи з 2016 року і по 01 листопада 2019 року. Рахунки не відкривались. Штатні працівники відсутні. Будь-яких трудових угод підприємство не укладало. У матеріалах справи відсутні будь-які документи, що спростовують вказані обставини. Управління підприємством здійснювалось ним, як засновником без укладення трудового договору, без отримання винагороди за виконання обов`язків керівника та без запису у трудовій книжці. Враховуючи викладене, ним здійснювалось корпоративне управління правами підприємства до моменту відчуження частки.
При цьому термін, передбачений ч.1 ст.36 Закону України «Про запобігання корупції», ним було дотримано.
Однак, Законом України «Про запобігання корупції» та іншими законами не визначено чіткого строку, протягом якого член ЦВК має вчинити дії, спрямовані на уникнення сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.
Водночас в умовах невизначеності строків вчинення членом ЦВК дій для уникнення сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, п.21 ст.85 Конституції України та ст.6 Закону України «Про Центральну виборчу комісію» передбачає, що члени ЦВК призначаються Верховною Радою України за поданням Президента України. Тобто остаточне рішення по кандидатурах на посаду членів ЦВК приймає Верховна Рада України як колегіальний орган, а тому до моменту прийняття парламентом такого рішення претендент на вказану посаду достеменно не знає, чи набере його кандидатура необхідну кількість голосів для призначення на посаду.
У його випадку, подання щодо складу ЦВК внесено Президентом України до Верховної Ради України 03 жовтня 2019 року, а членів ЦВК призначено вже на наступний день - Постановою Верховної Ради України від 04 жовтня 2019 року №175-ІХ.
У зв`язку з цим вже 04 жовтня 2019 року ТОВ «Грень і партнери» прийнято рішення №04-10/19 «Про видачу довіреності та організації діяльності підприємства», яким: з метою уникнення порушення правил сумісництва заборонено ОСОБА_1 , що здійснює виконання функцій директора, здійснювати представництво підприємства у якості директора; уповноважено на підставі довіреності ОСОБА_2 здійснювати представництва підприємства; укладено попередній договір купівлі-продажу частки ТОВ «Грень і партнери» з ОСОБА_2 ; видана довіреність від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_2 
31 жовтня 2019 року на підставі Договору №31-10/19 купівлі-продажу частки у Статутному капіталі ТОВ «Грень і партнери» його корпоративні права у день підписання цього договору відчужені на користь ОСОБА_2 , що також підтверджується Актом приймання-передачі частки в статутному капіталі ТОВ «Грень і партнери» від 31 жовтня 2019 року.
Рішенням №31/10 учасника ТОВ «Грень і партнери» ОСОБА_2 від 31 жовтня 2019 року внаслідок зміни учасника товариства його було звільнено з посади керівника цього товариства.
Таким чином, на думку апелянта, ним було здійснено всі дії, необхідні для уникнення порушень законодавства щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності в умовах відсутності у законодавстві чітких термінів для здійснення таких дій та швидкої за часом процедури призначення його на посаду члена ЦВК. 
Крім того, апелянт звертає увагу, що у декларації за 2018 рік ним було зазначено відомості щодо керівництва ТОВ «Грень і партнери», які мали бути перевірені НАЗК у процесі його призначення на посаду члена ЦВК. Однак, жодної інформації щодо можливого порушення ним вимог законодавства у зв`язку з суміщенням у процесі спеціальної перевірки НАЗК йому не надавала. Таким чином, усі подані ним відомості щодо сумісництва і суміщення з іншими видами діяльності мали бути перевірені НАЗК у процесі його призначення на посаду члена ЦВК.
Також, в порушення вимог ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення було складено лише 06 липня 2020 року.
На думку апелянта судом першої інстанції не дотримано вимог ст.38 КУпАП при накладенні адміністративного стягнення. Оскільки після його призначення на посаду 04 жовтня 2019 року НАЗК мало всі можливості для отримання інформації щодо продовження чи припинення виконання ним функцій керівника ТОВ «Грень і партнери».
Обґрунтовуючи свої доводи щодо необхідності поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що строк вручення оскаржуваної постанови, передбачений ч.1 ст.285 КУпАП, Печерським районним судом м. Києва не було дотримано. У зв`язку з цим 30 грудня 2020 року ним було направлено до районного суду заяву з проханням направити на його адресу копію вищевказаної постанови. Однак, оскаржувану постанову він отримав лише 13 січня 2021 року, що підтверджується розпискою, яка знаходиться в матеріалах справи. Згідно з інформацією ЄДРСР, дана постанова оприлюднена 18 січня 2021 року. Додатково апелянт зазначає, що у період з 01 по 18 грудня 2020 року він перебував на лікарняному.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_1 та його захисника Ющенка О.О на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора та представників НАЗК, які заперечували проти доводів апеляційної скарги та вважали постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
 
Відповідно до ст.289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був присутній під час ухвалення оскаржуваного рішення, однак копію постанови отримав 13.01.2021 року, тобто вже після закінчення десятиденного строку для подання апеляційної скарги. Будь-які докази того, що оскаржувана постанова в строк, передбачений ст.285 КУпАП, була вручена чи направлена особі, щодо якої її винесено, в матеріалах справи відсутні. Враховуючи вказані обставини та з метою забезпечення права на захист, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року.
 
Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, основним завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції", правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони або обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільну-правову відповідальність.
Правовими приписами ч.2 ст.172-4 КУпАП встановлена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).
Встановлено, що постановою Верховної Ради України від 04.10.2019 175-IХ, ОСОБА_1 призначено на посаду члена Центральної виборчої комісії (а.с.57).
Відповідно до розпорядженням Голови Центральної виборчої комісії від 08.10.2019 № 89-к, ОСОБА_1 визнано таким, який з 08.10.2019 приступив до виконання повноважень члена Центральної виборчої комісії (а.с.58).
Враховуючи вищевикладене, відповідно до підпункту «ж» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону, зокрема вимоги статті 25 Закону, а також належить до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначених у примітці до статті 50 Закону.
Згідно із п.2 ч.1 ст. 25 Закону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 Закону, в тому числі членам Центральної виборчої комісії, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 був керівником ТОВ «Грень і партнери» у період з 04.02.2016 року по 01.11.2019 року.(а.с.20-44).
Відповідно до п.2.1 Статуту ТОВ «Грень і партнери», затвердженого рішенням засновника (учасника) ТОВ «Грень і партнери» від 16.02.2019 року №1/2016, метою діяльності  цього товариства є одержання прибутку.
В п.6.4 Статуту зазначено, що виконавчим органом товариства є директор, який вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що віднесені до компетенції учасника.
Директор здійснює керівництво поточною діяльністю товариства та несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, розподіляє обов`язки між керівниками структурних підрозділів і визначає їх повноваження у розв`язанні завдань діяльності товариства, що передбачено п.6.6 Статуту.
Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у період з 04.10.2019 року по 01.11.2019 року, займаючи посаду члена Центральної виборчої комісії та одночасно будучи директором (одноособовий виконавчий орган) ТОВ «Грень і партнери» (підприємство, що має на меті отримання прибутку), ОСОБА_1 порушив обмеження, встановлене п.2 ч.1 ст.25 Закону.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідальність за входження до складу правління, інших виконавчих чи контролюючих органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, настає незалежно від того, чи було отримано дохід таким підприємством або організацією, а також незалежно від того, чи отримала особа дохід від такої діяльності.
Таким чином, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, за обставин, викладених в постанові, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
В свою чергу доводи апеляційної скарги, щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
 
Положеннями ч.4 ст.38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Як вбачається з матеріалів справи, днем виявлення правопорушення, яке вчинив ОСОБА_1 є день, коли були зібрані всі матеріали справи, з`ясовані, ретельно перевірені та проаналізовані всі обставини вчинення адміністративного правопорушення і цим днем є дата складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто 06.07.2020 року, про що вірно зазначив суддя в оскаржуваній постанові.
При цьому доводи апеляційної скарги про те, що відомості щодо виконання ОСОБА_1 обов`язків керівника ТОВ «Грень і партнери» були виявлені та перевірені НАЗК у процесі спеціальної перевірки, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують не увагу.
Так, відповідно до ч.3 ст.56 Закону України «Про запобігання корупції» спеціальній перевірці підлягають відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в частині першій цієї статті, зокрема щодо: 1) наявності судового рішення, що набрало законної сили, згідно з яким особу притягнуто до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, а також наявності судимості, її зняття, погашення; 2) факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за пов`язані з корупцією правопорушення; 3) достовірності відомостей, зазначених у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 4) наявності в особи корпоративних прав; 5) стану здоров`я (в частині перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я), освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання; 6) відношення особи до військового обов`язку; 7) наявності в особи допуску до державної таємниці, якщо такий допуск необхідний згідно з кваліфікаційними вимогами до певної посади; 8) поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України "Про очищення влади".
Аналіз вказаних вимог законодавства дозволяє дійти висновку, що відомості щодо входження особи, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в ч.1 ст.56 Закону, до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, не підлягають спеціальній перевірці.
Враховуючи вказані обставини, слід визнати також необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення НАЗК вимог ч.2 ст.254 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення №30/29 щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-4 КУпАП було складено в день виявлення правопорушення та особи, що його вчинила.
У відповідності до ст.23 КУпАП метою адміністративного стягнення є виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами. 
За змістом ч.2 ст.33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі. 
Зазначені вимоги закону Печерським районним судом м. Києва, при розгляді справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-4 КУпАП та накладенні на нього стягнення у виді штрафу.
Підсумовуючи зазначене, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду та вважаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими.
Із огляду на вищезазначене, постанова районного суду відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.294 КУпАП, суд апеляційної інстанції, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
ОСОБА_1 поновити строк на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року щодо  ОСОБА_1 - без змін. 
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

 
Суддя Київського
апеляційного суду                                                                                  В.О.  Габрієль