П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1973/20	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні;
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 21.08.2018 року по 23.12.2019 року, виходячи з середньоденного грошового забезпечення у розмірі 653,18 гривень;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 21.08.2018 року по 23.12.2019 року, виходячи з середньоденного грошового забезпечення у розмірі 653,18 гривень.
В обґрунтування позову зазначено, що позивача звільнено з військової служби у запас наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №471 від 01.08.2018 року.
Проте, у наказ про виключення зі списків особового складу було безпідставно не включено пункт стосовно нарахування та виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/3693/19 зобов`язано, зокрема нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення - 20 серпня 2018 року, у розмірі 36674,29 гривень.
На виконання вищевказаного рішення суду 23 грудня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 було виплачено позивачеві належні йому кошти, тобто, проведено остаточний розрахунок з ОСОБА_1 .
З огляду на зазначене, Військова частина НОМЕР_1 повинна виплатити позивачу середньоденне грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку, тобто з 20 серпня 2018 року по 23 грудня 2019 року.
Обґрунтовуючи свої доводи щодо наявності підстав для поновлення строку звернення до суду, позивач, з посиланням на положення ст. 233 КЗпП України та рішення Конституційного Суду України №4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року, вказав, що у даному випадку застосуванню підлягає тримісячний строк звернення до суду. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні позивача; визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати позивачеві середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 21.08.2018 року по 23.12.2019 року; зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 21.08.2018 року по 23.12.2019 року; в задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
При прийнятті рішення про задоволення частини позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що оскільки відповідачем при остаточному розрахунку сума компенсації у загальному розмірі 36  674,29 грн. не була виплачена позивачеві, у нього виникає обов`язок виплатити середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто по 23.12.2019 року. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняте у справі судове рішення у частині задоволених позовних вимог та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що положення КЗпП України не регулюють питання проходження військової служби та не можуть бути застосовані до спірних правовідносин. При цьому, положення Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також даний акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Крім того апелянтом зазначено, що позивачем пропущено спеціальний місячний строк, встановлений ст. 122 КАС України для звернення до суду, оскільки про порушення своїх прав він повинен був дізнатись 23.12.2019 року під час остаточного розрахунку, а з даним позовом звернувся лише 06.03.2020 року.
ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.  

Фактичні обставини справи.

Капітана 1 рангу ОСОБА_1 , начальника відділу планування розвідки-заступника начальника розвідувального управління штабу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №471 від 01 серпня 2018 року звільнено з військової служби у запас за підпунктом «к» (а.с.16).
У зв`язку з не включенням до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) №159 від 20.08.2018 року про виключення зі списків особового складу, пункту стосовно нарахування та виплати позивачеві Військовою частиною НОМЕР_2 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 років, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення 20 серпня 2018 року, у розмірі 36674,29 гривень, ОСОБА_1 , звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі № 420/3693/19 від 16 серпня 2019 року (суддя ОСОБА_2 ), зокрема, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , щодо не включення до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 20.08.2018 №159 пункту стосовно нарахування та виплати ОСОБА_1 . Військовою частиною НОМЕР_2 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 років, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення 20 серпня 2018 року, у розмірі 36674,29 гривень та зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення - 20 серпня 2018 року, у розмірі 36674,29 гривень.
23 грудня 2019 року на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі № 420/3693/19 від 16 серпня 2019 року ОСОБА_1 було зараховано на картковий рахунок 36 674,29 гривень (а.с.20).
12 лютого 2020 року позивач звернувся з заявою до Командира військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку з дня звільнення по день фактичного розрахунку, тобто з 20.08.2018 року по 23.12.2019 року (а.с.21-22).
Листом №154/111/770 від 21.02.2020 року Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України відмовило ОСОБА_1 у виплаті середнього грошового забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку з посиланням та не, що стаття 117 Кодексу Законів про працю України не може бути застосована до спірних правовідносин (а.с.23-24).
Вважаючи дії Військової частини НОМЕР_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні протиправними, а своє право на отримання середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку порушеним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке. 
Так, предметом даного адміністративного спору є стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, що не входить до структури заробітної плати.
Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
У Рішенні від 22.02.2012 у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України розтлумачив, що в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
За правилами частини першої статті 122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до частини третьої статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.  
Юридично значимі обставини в межах цих правовідносинах є невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Судовою колегією встановлено, що датою, з якої позивач мав би дізнатися про порушення своїх прав, є дата проведення з ним розрахунку – 23.12.2019 року. У контексті обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що звернення працівника до суду з позовом про стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки остаточного розрахунку при звільненні обмежено строками.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Судова колегія зазначає, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Таким чином, враховуючи, що позивач звернувся до суду 06.03.2020 року після остаточного розрахунку з ним 23.12.2019 року, він не пропустив встановлений законом 3-ох місячний строк звернення до суду з позовом у цій справі.
Вказана правова позиція апеляційного суду відповідає висновкам Верховного суду, викладених у постанова від 31 травня 2018 року у справі № 823/1023/16, від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 26 червня 2019 року у справі №826/15235/16, від 30 квітня 2020 року у справі №140/2006/19, від 29.09.2020 року у справі №420/5945/19.
З огляду на зазначене, судова колегія відхиляє твердження апелянта про пропуск позивачем строку звернення до суду.
Стосовно суті заявлених позовних вимог судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП і статей 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Судова колегія зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Колегією суддів встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі № 420/3693/19 від 16 серпня 2019 року, зокрема, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , щодо не включення до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 20.08.2018 №159 пункту стосовно нарахування та виплати ОСОБА_1 . Військовою частиною НОМЕР_2 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення 20 серпня 2018 року, у розмірі 36674,29 гривень та зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 років, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення - 20 серпня 2018 року, у розмірі 36674,29 гривень.
Відповідач виконав вказане рішення суду та виплатив ОСОБА_1 компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки лише 23 грудня 2019 року.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач набув право на отримання середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, з 21.08.2018 року по 23.12.2019 року.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Такий висновок висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №  821/1083/17.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (постанова від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Відповідно витягу з Наказу Командування Військово-Морських Сил Збпройних Сил України (по стройовій частині) від 20.08.2018 року № 159 розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 333 586,74 грн., з яких: грошова допомога при звільнені - 249  025 грн., компенсація замість речового майна - 47 887,45 грн., компенсація за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки у розмірі - 36  674,29 грн. (а.с. 17).
Таким чином компенсація за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки у розмірі - 36  674,29 грн. становить 9,1% від загального розміру належних позивачеві при звільненні виплат - 333586,74 грн.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період. За цим же пунктом нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Відповідно до п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затвердженого наказом МОУ № 260 від 07.06.2018 року розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Таким чином, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, сума середньоденного заробітку становить (39844 грн./61 календарней день) 653,18 грн.
Строк затримки розрахунку при звільненні у період з 21.08.2048 року по 23.12.2019 року становить 486 днів, а тому середній заробіток становить (486 х 653,18) 317  445,48 грн.
Судова колегія, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 28  887, 54 грн., як пропорційний середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (9,1% від 317  445,48 грн.).
Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив право позивача на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, однак не визначив суму стягнення, що є підставою для зміни судового рішення у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.317 КАС України з зазначенням у резолютивній частині належної до стягнення на користь позивача суми - 28  887, 54 грн.
Керуючись ст. ст.    308,    311,    315,    317,    322,    325,    328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року – змінити, зазначивши у резолютивній частині належну до стягнення на користь ОСОБА_1 суму - 28  887 (двадцять вісім тисяч вісімсот вісімдесят сім) грн. 54 коп.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.