Постанова
Іменем України 
 
26 січня 2021 року
м. Київ
справа № 749/1202/15-к
провадження № 51- 3613 км 19

 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
захисника                                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2016 року та вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 20 червня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Радвине Щорського району Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. 2                  ч. 2 ст. 115КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч. 2 ст. 15 п.2 ч. 2 ст. 115 КК – 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк                15 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК  ОСОБА_7 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення період з 24 жовтня 2015 року по 06 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідноз вироком суду,  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 жовтня               2015 року о 23.30 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі свого господарства у с. Стара Рудня Чернігівської області, умисно з метою убивства своєї малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяв останню за ногу та кілька разів ударив її головою об ганок будинку, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких малолітня потерпіла померла на місці.
Після цього,  ОСОБА_7 умисно, з метою убивства своєї малолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завдав йому численні удари руками по різних частинах тіла, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження у виді перелому лівої ключиці, закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку та перелому кісток склепіння черепа. Вважаючи, що виконав усі дії, необхідні та достатні для позбавлення життя ОСОБА_9 , який перебував у непритомному стані,  ОСОБА_7 залишив його лежати роздягненим на землі у холодну пору доби на подвір`ї домогосподарства, а сам пішов спати до будинку. Від не залежних від волі ОСОБА_7 обставин, його малолітнього сина з тілесними ушкодженнями, непритомного та переохолодженого було вчасно виявлено та госпіталізовано до лікарні.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 20 червня 2018 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п.2 ч. 2 ст. 115 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК  ОСОБА_7 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення період з 24 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка  їх подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту та однобічність судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити на підставі              п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 і вичерпаністю можливості їх отримати. На обґрунтування своїх вимог вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження прямих доказів на підтвердження винуватості засудженого в умисному спричиненні смерті своїм малолітнім дітям ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Крім того, вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2 ст. 115 КК через невстановлення прямого умислу на спричинення смерті потерпілому ОСОБА_9 , що є необхідним для кваліфікації дій засудженого, як закінченого замаху на вбивство. Одночасно зазначає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих з порушенням порядку їх збирання та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Зокрема, оспорює законність проведення огляду місця події, слідчого експерименту, висновки судово-медичних експертиз та копії письмових документів. Крім того, зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження дозволу слідчого судді або власниці домоволодіння ОСОБА_10 на проведення огляду житла, документів на підтвердження вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 , а також документів про відкриття доказів стороні захисту після закінчення досудового розслідування. Стверджує про те, що ОСОБА_7 на досудовому слідстві та в суді першої інстанції не було роз`яснено право на суд присяжних, право відводу, було порушено право на перехресний допит, не досліджено обставини здійснення психологічного тиску на нього під час досудового розслідування, внаслідок чого він був змушений оговорити себе та не забезпечено засудженого належною правовою допомогою. Крім того, зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно покладено в основу обвинувального вироку показання надані               ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, показання свідків обвинувачення надані з чужих слів, а також помилково не визнано обставиною, що пом`якшує покарання, захворювання засудженого на психічну хворобу та визнання обставиною, що обтяжує покарання – перебування засудженого в стані алкогольного сп`яніння. Окрім зазначеного, захисник указує на те, що в матеріалах провадження немає технічного носія інформації з фіксацією окремих судових засідань в суді першої інстанції та наголошує, що прокурор не мав повноважень на подання цивільного позову в інтересах медичної установи, в якому до того ж були зазначені суми грошових стягнень без письмових документів на підтвердження понесених витрат. Зазначає про неправильне зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5                    ст. 72 КК. Крім того, захисник вважає, що апеляційний розгляд відбувся з порушенням принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, не було проведено належної перевірки доводів апеляції засудженого щодо застосування до нього органами досудового розслідування фізичного насильства, а вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК. 
В доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_6 вказує про порушення правил підсудності під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, внесення виправлень в журнал судових засідань у непередбачений законом спосіб. Крім того, вважає недопустимими та незаконними доказами протокол огляду трупа та висновок додаткової амбулаторної судово-психіатричної експертизи. Зазначає про повідомлення ОСОБА_7 про підозру у незаконний спосіб, яку складено не уповноваженою особою. При цьому, вказує на відсутність в матеріалах провадження повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2                                 ст. 115КК. Зазначає про відсутність в  ОСОБА_7 ефективного захисту під час досудового розслідування і судового провадження у зв`язку з чим захисника ОСОБА_11 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Вважає призначене  ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення невідповідним тяжкості злочину та особі засудженого через суворість.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту та однобічність судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази отримані з порушення його права на захист та внаслідок погроз застосування до нього фізичного насильства. Указує, що йому не роз`яснили права на суд присяжних та не забезпечили права на ефективний захист від висунутого обвинувачення. Вважає, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилася можлива версія вбивства малолітньої ОСОБА_8 та замаху на вбивство малолітнього ОСОБА_9 його дружиною ОСОБА_10 , яка страждає на психічну хворобу і агресивно поводилася із дітьми. Стверджує, що в суді апеляційної інстанції безпідставно, повторно не були досліджені докази, зокрема показання свідків, які прямо не вказували на його причетність до скоєного, а навпаки свідчать про його позитивне ставлення до дітей і неможливість вчинити інкриміновані йому злочини. Вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК, оскільки не містить підстав відмови у задоволенні його апеляційної скарги. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 .
Засуджений  ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 .  
У судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Відповідно до ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначається зміст вироку судупершої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовані відповіді.
З огляду на вирок суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ці вимоги закону належним чином не виконані при перевірці доводів апеляційної скарги засудженого. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо незаконності, на його думку, вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначав про неповноту судового розгляду, наголошував на застосуванні відносно нього заходів фізичного впливу під час досудового розслідування, а також стверджував, що інкримінованих йому кримінальних правопорушень він не вчиняв. При цьому, наголошував на неефективному захисті з боку захисника ОСОБА_11 .
Втім, перевіривши матеріали кримінального провадження та зміст вироку апеляційного суду, колегія суддів приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції при перевірці апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , в порушення вимог кримінального процесуального закону, поза увагою залишив доводи засудженого про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування, без проведення належної перевірки таких доводів шляхом ініціювання здійснення офіційного розслідування уповноваженим органом.
Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо  ОСОБА_7 .  
Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
Однак, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу  ОСОБА_7 , формально зазначив у своєму рішенні, що його доводи не приймає до уваги, оскільки даних на підтвердження встановлення факту неправомірних дій у матеріалах кримінального провадження немає, і такі суду апеляційної інстанції не представлені.
Разом з тим, слід звернути увагу, що в апеляційній скарзі засудженого йшлося про застосування до нього фізичного насилля під час досудового розслідування та просив вжити заходи щодо проведення перевірки застосування незаконних дій відносно нього працівниками правоохоронних органів, які змушували зізнатися у вчиненні вбивства та замаху на вбивство своїх дітей.
Таким чином, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи засудженого ОСОБА_7 про застосування щодо нього незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів, шляхом ініціювання офіційного розслідування, необґрунтовано зазначив про їх безпідставність. 
Крім того, з резолютивної частини вироку апеляційного суду вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував  ОСОБА_7  у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа  № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня           2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених статтями 370, 412, 420 КПК, а тому касаційні скарги засудженогоОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6  підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду – скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
Крім того, суд касаційної інстанції наголошує, що право кожного обвинуваченого в кримінальному провадженні на ефективний захист за допомогою адвоката, який за необхідності може бути призначений в офіційному порядку, є одним з основоположних елементів справедливого розгляду, на що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 47 КПК захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. 
Таким чином, виходячи з доводів сторони захисту, апеляційному суду при новому розгляді необхідно перевірити повноваження захисника ОСОБА_11 на здійснення захисту засудженого ОСОБА_7 на час повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК.
Крім того, апеляційному суду належить перевірити наявність повідомлення про підозру засудженогоОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 2 ч. 2 ст. 115КК, оскільки такі документи матеріали кримінального провадження не містять. 
Також, враховуючи доводи касаційних скарг щодо неефективного здійснення захисту засудженого ОСОБА_7 , апеляційному суду необхідно перевірити виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК щодо відкриття ОСОБА_7 та його захиснику матеріалів досудового розслідування.  
Окрім наведеного, суд апеляційної інстанції повинен перевірити доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , які стосуються доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду і постановити судове рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також виходячи з тяжкості висунутого  ОСОБА_7 обвинувачення, з метою попередження ризику його переховування від суду та забезпечення судового розгляду, колегія суддів вважає               за необхідне   обрати    ОСОБА_7  запобіжний захід  тримання  під  вартою  на   строк 
 
мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу                 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 – задовольнити частково. 
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати  ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                          ОСОБА_3