Постанова
Іменем України 
 
12 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 607/1425/17
провадження № 61-5456св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Черняк Ю. В. (суддя-доповідач), Воробйової І. А., Лідовця Р. А.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третя особа - профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року у складі судді Дзюбича В. Л. та постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року у складі колегії суддів: Щавурської Н. Б., Костіва О. З., Сташківа Б. І., та касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року у складі колегії суддів: Щавурської Н. Б., Костіва О. З., Сташківа Б. І., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третя особа - профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації, грошової компенсації за невикористані дні відпустки та моральної шкоди,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (далі - ТОВ «Домобудівник»), третя особа - профспілковий комітет ТОВ «Домобудівник», про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості із заробітної плати, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації, грошової компенсації за невикористані дні відпустки та моральної шкоди.
 
Позовну заяву ОСОБА_1 мотивовано тим, що він з 09 липня 1985 року працював у ТОВ «Домобудівник», а з 07 лютого 2011 року обіймав посаду начальника РМЦ. 
17 червня 2015 року відбулося рейдерське захоплення ТОВ «Домобудівник», в результаті чого працівників вигнали з території товариства на вул. Лозовецька,13 у м. Тернополі та не допускали до роботи, повідомивши, що товариство знаходиться у стані простою.
Він продовжував працювати та виконував покладені на нього трудові обов`язки за місцем знаходження товариства на вул. Лозовецька, 13 у м. Тернополі. Однак ТОВ «Домобудівник» з жовтня 2015 року не нараховувало і не виплачувало йому заробітну плату. 
У січні 2017 року його викликали в Тернопільське обласне управління поліції та повідомили, що він звільнений з роботи у травні 2016 року за прогули. Наказ про звільнення та трудову книжку ТОВ «Домобудівник» йому не вручало, також йому не було виплачено належні при звільненні кошти - заробітну плату за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року, компенсацію за невикористану відпустку. 
ОСОБА_1 вважає своє звільнення за прогул незаконним.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив: визнати незаконним і скасувати наказ голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 16 травня 2016 року № 16/05/16-12 в частині його звільнення за прогул без поважних причин; поновити його на посаді начальника РМЦ в ТОВ «Домобудівник» з 16 травня 2016 року; стягнути з ТОВ «Домобудівник» в його користь середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 17 травня 2016 року до 31 жовтня 2017 року в розмірі 60 834,55 грн, невиплачену заробітну плату за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року в розмірі 20 227,88 грн, компенсацію за невикористані відпустки в розмірі 8 235,92 грн, а всього з врахуванням індексації перелічених сум 91 977,30 грн за вирахуванням установлених законодавством України податків та зборів, а також 20 000,00 грн заподіяної йому внаслідок порушення ТОВ «Домобудівник» його трудових прав моральної шкоди.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 16 травня 2016 року № 16/05/16-12 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника РМЦ ТОВ «Домобудівник», з 16 травня 2016 року.
Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01 листопада 2015 року до 16 травня 2016 року в розмірі 22 500,45 грн, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 97 335,28 грн, з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов`язкових платежів та моральну шкоду в розмірі 2 000,00 грн. 
У іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
 
Суд першої інстанції виходив із того, що позивача було звільнено із займаної посади з порушенням норм трудового законодавства України, у зв`язку з чим він підлягає поновленню на роботі із стягненням відповідних сум згідно із статтею 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційну скаргу ТОВ «Домобудівник» задоволено частково, рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ТОВ «Домобудівник» невиплаченої заробітної плати, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат - змінено.
Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за період з 01 жовтня 2015 року до 16 травня 2016 року, з врахуванням індексації в розмірі 14 278,62 грн, та середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 57 551,06 грн, з проведенням вирахування встановлених законодавством України податків, зборів та обов`язкових платежів.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Суд апеляційної інстанції постановив, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру невиплаченої заробітної плати за період з 01 листопада 2015 року до 16 травня 2016 року з 22 500,45 грн на 11 303,26 грн, невиплачена заробітна плата підлягає індексації, згідно з Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 (далі - Порядок № 1078). 
Крім того, відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), з відповідача підлягає стягненню середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 17 травня 2016 року до 18 вересня 2018 року.
 
Короткий зміст вимог касаційних скарг та їх доводів
 
У касаційній скарзі, поданій у березні 2019 року до Верховного Суду, ТОВ «Домобудівник», посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального й процесуального права, просило скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року в частині задоволених позовних вимог і в цій частині ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
 
Касаційну скаргу ТОВ «Домобудівник» мотивовано тим, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не застосовали строк позовної давності.
Крім того, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми Порядку № 100 для здійснення розрахунків, стягнутих з ТОВ «Домобудівник» сум.
 
У касаційній скарзі, поданій у квітні 2019 року до Верховного Суду,  ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального й процесуального права, просив скасувати постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції при зміні рішення суду першої інстанції неправильно застосував розмір посадового окладу ОСОБА_1 , зазначеного в одному з табелів обліку робочого часу (за лютий 2016 року), у зв`язку з чим загальний розмір невиплаченої йому заробітної плати з урахуванням індексації зменшився.
 
Короткий зміст позиції інших учасників справи
 
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_1 зазначив, що 
касаційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки не містить обґрунтування неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, тому постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції залишенню в силі.
 
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 ТОВ «Домобудівник» зазначило, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки позивачем пропущено строк позовної давності.
 
Відзив на касаційну скаргу від профспілкового комітету ТОВ «Домобудівник» не надходив.
 
Надходження касаційних скарг до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 28 березня 2019 року касаційну скаргу ТОВ «Домобудівник» на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року залишено без руху для усунення недоліків.
 
У квітні 2019 року заявником у встановлений судом строк недолік касаційної скарги усунуто.
 
Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «Домобудівник» на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року, витребувано із Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області цивільну справу № 607/1425/17 і зупинено виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанови Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року до закінчення касаційного провадження.
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 травня 2019 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження постанови Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року і відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року.
 
2.     Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до частини другої розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
 
Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційні скарги ТОВ «Домобудівник» та  ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.
 
Фактичні обставини справи
 
Відповідно до трудової книжки ОСОБА_1 , з 10 липня 1985 року він працював у Тернопільському домобудівному комбінаті, а з 07 лютого 2011 року переведений на посаду начальника РМЦ ТОВ «Домобудівник».
 
01 липня 1994 року Тернопільський домобудівний комбінат реорганізовано в ТОВ «Домобудівник».
 
У період з 01 жовтня 2015 року в ТОВ «Домобудівник» оголошувався виробничий простій, який припинено наказом голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 12 березня 2016 року за № 12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою», та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року.
 
Вказаний простій не поширювався на працівників адміністрації ТОВ «Домобудівник» та інші посади, до числа яких відносилася посада, яку займав ОСОБА_1 .
 
Наказом ТОВ «Домобудівник» від 30 жовтня 2015 року № 10/15-12 у зв`язку з тимчасовим проведенням профілактично-ремонтних робіт адміністративного корпусу та виробничих приміщень ТОВ «Домобудівник» на вул. Лозовецька, 13 у м. Тернополі влаштовано тимчасові робочі місця на вул. Кривоноса, 2Б у м. Тернополі та зобов`язано працівників адміністративного корпусу, до числа яких в силу займаної посади відносився і ОСОБА_1 , з 02 листопада 2015 року приступити до виконання посадових обов`язків за вказаною адресою.
 
Відомості про те, що наказ від 30 жовтня 2015 року № 10/15-12 про зміну адреси місця роботи був доведений до відома ОСОБА_1 , у матеріалах справи відсутні. Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення зі змістом цього наказу відсутній.
 
12 березня 2016 року ТОВ «Домобудівник» листом № 12/03/16-13 повідомляло ОСОБА_1 про зміну місцезнаходження ТОВ «Домобудівник» та необхідність прибути на нове робоче місце за адресою: вул. М. Кривоноса, 2Б у м. Тернополі . Відомості про отримання цього листа ОСОБА_1 , а також інші докази які б підтверджували факт його ознайомлення зі зміною адреси робочого місця, в матеріалах справи відсутні.
 
10 травня 2016 року ТОВ «Домобудівник» направило ОСОБА_1 лист із вимогою прибути 16 травня 2016 року на вул. М. Кривоноса, 2Б у м. Тернополі для дачі пояснень щодо відсутності на робочому місці 25 квітня 2016 року, 26 квітня 2016 року, 27 квітня 2016 року, 28 квітня 2016 року, 29 квітня 2016 року, 04 травня 2016 року, 05 травня 2016 року та 06 травня 2016 року.
 
Наказом ТОВ «Домобудівник» від 16 травня 2016 року № 16/05/16-12 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника РМЦ з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України та зобов`язано бухгалтерію провести з ним повний розрахунок відповідно до чинного законодавства України. Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення зі змістом наказу в ньому відсутній.
 
В цьому наказі підставами звільнення ОСОБА_1 із займаної посади зазначені акт № 13/5-16 про відсутність ОСОБА_1 06 травня 2016 року з 09:00 год. до 17:30 год. (упродовж всього робочого дня) на робочому місці, складеного 06 травня 2016 року та підписаного заступником директора ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_2 , виконуючим обов`язки головного бухгалтера ОСОБА_4, виконавчим директором ОСОБА_3 і доповідна записка від 06 травня 2016 року № 13-16 заступника директора ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_2 , адресована голові комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» про відсутність начальника РМЦ ОСОБА_1 на роботі без поважних причин у період з 9:00 год. до 17:30 год. з проханням про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення за грубе порушення трудової дисципліни.
 
16 травня 2016 року ТОВ «Домобудівник» направило ОСОБА_1 лист з повідомленням про звільнення за прогул та вимогою з`явитися на підприємство протягом двох робочих днів для отримання трудової книжки та проведення повного розрахунку. Докази вручення цього листа в матеріалах справи відсутні.
 
ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», яка своєї згоди на звільнення ОСОБА_1 не надавала.
 
Відповідно до витягу з протоколу засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» від 13 листопада 2017 року № 5, отриманого під час розгляду справи в судді, профспілковий комітет профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» згоди на звільнення ОСОБА_1 не надає.
 
Проведеною інспекцією праці в ТОВ «Домобудівник» у період з 04 квітня 2017 року до 10 квітня 2017 року перевіркою додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування виявлено порушення вимог частини другої статті 30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, що полягало у не забезпеченні адміністрацією ТОВ «Домобудівник» обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві були відсутні табелі обліку робочого часу та відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1 , за весь час роботи у товаристві. 
Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня - березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі надходження коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень - лютий 2017 року складала 254 747,09 грн.
 
05 грудня 2015 року в межах досудового розслідування кримінального провадження № 120152100100030027 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 357 Кримінального кодексу України, у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на першому та другому поверхах будівлі ТОВ «Домобудівник» на вул. Лозовецька, 13 у м. Тернополі , проведено обшук, під час якого було вилучено 282 трудові книжки працівників ТОВ «Домобудівник».
 
Трудова книжка ОСОБА_1 була отримана в ОВС слідчого управління Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на підставі поданої ним 06 квітня 2016 року на ім`я слідчого заяви того ж дня. Запис про звільнення ОСОБА_1 з останнього місця роботи у трудовій книжці відсутній.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, і норми застосованого права 
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, і доводів касаційних скарг колегія суддів вважає, що постанова суду апеляційної інстанції відповідає зазначеним вимогам цивільного процесуального законодавства України.
 
Згідно з частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
 
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.
 
Отже, під час розгляду спору суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
 
Частиною шостою статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збережені роботи.
 
Пунктом четвертим частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
 
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
 
Таким чином, у пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
 
Обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. 
 
Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.
 
Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.
 
У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
 
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
 
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40, пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
 
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, враховуючи вказані норми матеріального права, встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ТОВ «Домобудівник» було розірвано трудовий договір із позивачем на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України з грубим порушенням норм трудового законодавства України.
 
При вирішенні спору судами встановлено, що позивача не було ознайомлено з наказом від 30 жовтня 2015 року № 10/15-12 про зміну робочого місця, згідно якого у зв`язку із тимчасовим проведенням профілактично-ремонтних робіт адміністративного корпусу та виробничих приміщень ТОВ «Домобудівник», працівникам, у тому числі ОСОБА_1 , з 02 листопада 2015 року належало приступити до виконання своїх посадових обов`язків за адресою ТОВ «Домобудівник» на вул. Кривоноса, 2Б у м. Тернополі.
 
У порушення частини першої статті 149 КЗпП України роботодавцем від позивача не було відібрано письмових пояснень з приводу його відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року та не було ознайомлено з наказом про його звільнення від 16 травня 2016 року. Доказів вручення копії наказу про звільнення позивачу ТОВ «Домобудівник» не надано.
 
Судами встановлено, що ОСОБА_1 був членом профспілкового комітету ТОВ «Домобудівник», однак його звільнення у порушення частини першої статті 43 КЗпП України було проведено без згоди профспілкової організації ТОВ «Домобудівник».
 
Встановлені судами обставини свідчать про порушення процедури звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України. 
 
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, висновок суду першої інстанції, частково змінений судом апеляційної інстанції, про стягнення з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованим та таким, що відповідає частині другій статті 235 КЗпП України.
 
Обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, судом апеляційної інстанції, враховано положення Порядку № 100.
 
Правильність розрахунку, проведеного судом апеляційної інстанції, позивачем та відповідачем не спростовано.
 
Посилання позивача та відповідача на те, що суд апеляційної інстанції неправильно здійснив розрахунок невиплаченої позивачу заробітної плати з урахуванням індексації та заробітної плати за час вимушеного прогулу, є необґрунтованими, оскільки судом апеляційної інстанції застосовано механізм здійснення розрахунку середньої заробітної плати, визначений Порядком № 100 із врахуванням Порядку № 1078, та висновок суду щодо обґрунтованості застосування саме такого механізму, з урахуванням проведених ним детальних розрахунків, заявниками не спростовано.
 
Доводи касаційної скарги ТОВ «Домобудівник» про те, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України сума виплаченого ОСОБА_1 заробітку за час вимушеного прогулу підлягала зменшенню на суму заробітної плати, отриманої ним за новим місцем роботи, є необґрунтованими, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (провадження № 6-511цс16), та висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18),у постановах Верховного Суду від 28 листопада 2019 року в справі № 219/14094/18-ц (провадження               № 61-15923св19), від 03 липня 2019 року в справі № 759/17065/15-ц (провадження № 61-11707св18).
 
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги ТОВ «Домобудівник» про безпідставне незастосування судами попередніх інстанцій наслідків пропуску строку позовної давності. 
Працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки (частина перша статті 233 КЗпП України).
 
Згідно з приписами статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
 
У справі, яка переглядається судами, установлено, що трудову книжку та копію наказу у день звільнення позивач не отримав. Копію наказу йому не вручено, відповідачем протилежного не доведено. У зв`язку з цим висновки судів про дотримання позивачем строку звернення до суду, передбаченого статтею 233 КЗпП України, відповідають наведеним нормам матеріального права і фактичним обставинам справи.
 
Інші доводи касаційних скарг зводяться до переоцінки доказів, що згідно з положеннями статті 400 ЦПК України не належить до повноважень суду касаційної інстанції. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження                        № 14-446цс18)).
 
Висновок за результатами розгляду касаційних скарг
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
 
Крім того, відповідно до частини третьої статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
 
Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2019 року зупинено виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанови Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року до закінчення касаційного провадження.
 
Оскільки касаційне провадження у справі закінчено, то виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанови Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року підлягає поновленню.
 
Оскільки касаційні скарги залишаються без задоволення, то відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України в такому разі розподіл судових витрат не проводиться. 
 
Керуючись статтями 141, 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» та ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року в його незміненій частині та постанову Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року залишити без змін. 
 
Поновити виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року та постанови Тернопільського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                                              Ю. В. Черняк

           І. А. Воробйова

          Р. А. Лідовець