Ухвала                                                                                           Іменем України
12 лютого 2021 року                                                                                                              м. Київ
справа № 264/3820/20                                                                                   провадження № 51-628ск21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого  ОСОБА_5 , на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 серпня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року,
встановив:
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області 
від 25 серпня 2020 року
 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ,
 
засуджено за ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину покарання, не відбутого за вироком Іллічівського районного суду 
м. Маріуполя Донецької області від 22 травня 2018 року, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року вирок щодо  ОСОБА_5 залишено без змін.
За вироком суду  ОСОБА_5 засуджено за те, що він під час несення військової служби, з метою повторного ухилення від військової служби, без дозволу командирів та начальників, після вручення йому 23 березня
2018 року обвинувального акта за фактом вчинення самовільного залишення військової частини, яка дислокується в АДРЕСА_1 на 
АДРЕСА_2 , наступного дня о 08:30 до військової частини не з`явився, а відбув до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а 29 квітня 2020 року був звільнений з військової служби в запас.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень. Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Стверджує, що відсутня така кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_5 , як повторність, і зазначає про те, що неможливо вчинити триваючий злочин повторно. Також посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Крім того, захисник просить пом`якшити призначене засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, Верховний Суд дійшов такого висновку.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_5  у вчиненні  кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій не оспорюються.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. 
Доводи касаційної скарги захисника аналогічні доводам його апеляційної скарги. Надаючи на них відповідь, суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив, що ОСОБА_5 був засуджений вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 травня 2018 року за ч. 4 ст. 407 КК України та вчинив аналогічний злочин, який тривав з 23 березня 2018 року по 29 квітня 2020 року, також і у період іспитового строку за попереднім вироком. Тому суд зробив правильний висновок про те, що ОСОБА_5 повторно вчинив злочин, при цьому зауважив, що в цьому випадкуповторність не є кваліфікуючою ознакою злочину.
Посилання захисника на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» є неприйнятним, оскільки 
ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням, а у згаданій постанові йдеться про інші види звільнення від кримінальної відповідальності та покарання.
Доводи захисника про пом`якшення призначеного покарання 
ОСОБА_5 із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України 
від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Як убачається з копій судових рішень, призначаючи  ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу, а саме те, що він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вживання алкогольних напоїв у громадських місцях, доведення неповнолітнього до стану сп`яніння та інші правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку. Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Взявши до уваги вищезазначені обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у виді мінімального строку позбавлення волі у межах санкції ч. 4 ст. 407 КК України.
Таким чином, призначене ОСОБА_5  покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, підстав для його пом`якшення, у тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, немає. Обставини, які би вказували не те, що покарання є явно несправедливим через суворість, відсутні.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належно вмотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі – КПКУкраїни).
 
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оспорюваних вироку та ухвали, захисник не навів.
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Верховний Суд
 
п о с т а н о в и в:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого  ОСОБА_5 , на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 серпня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1              ОСОБА_2                         ОСОБА_3