ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7366/19                                                                               Головуючий у І інстанції - Смолій І.В.
                                                                                                      Суддя-доповідач - Губська Л.В. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  11 січня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
суддів:                                                            Карпушової О.В.,Степанюка А.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України    про визнання дій протиправними та зобов`язати вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом,в якому просив визнати недійсною податкову консультацію Державної фіскальної служби України, що оформлена листом від 01.04.2019 № 136/6/99-99-13-02-03-15/ІПК,скасувати Наказ ДПС України від 24.12.2012 №1185 «Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)» та зобов`язати відповідача подати у встановлений строк звіт про виконання судового рішення.    
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у діях податкового органу присутні ознаки дискримінації, неправомірного застосування одних і тих же правових норм та різного підходу до різних платників податків в частині здійснення адвокатської діяльності як підприємницької зі сплатою єдиного податку з доходів від здійснення такої діяльності..
Рішенням Окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року у задоволені адміністративного позову відмовлено, при цьому суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем надано відповідь на поставлені позивачем запитання із зазначенням того, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі. Доводи апеляційної скарги аналогічні тим, що викладені в позові.
Згідно зі ст. 52 КАС України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» № 537 від 19.06.2019 було утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Водночас, установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Отже, колегія суддів вважає, що наявні підстави, які визначені ст. 52 КАС України, для здійснення заміни ДФС України на її правонаступника ДПС України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що01.03.209 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача з письмовим зверненням про надання податкової консультації щодо практичного застосування п.п.14.1.226 та ст.ст.178, 291 Податкового Кодексу України (далі - ПК України), а саме:
-                              Чи може особа, яка здійснює адвокатську діяльність індивідуально і надає професійну правничу допомогу на підставі договору, передбаченого розділом 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», перебувати на обліку у контролюючих органах виключно як фізична особа-підприємець, без ознаки провадження незалежної професійної діяльності/
- Чи може фізична особа-підприємець, яка здійснює адвокатську діяльність індивідуально, перебувати на спрощеній системі оподаткування, обліку і звітності, якщо така особа здійснює господарську діяльність виключно з наданням професійної правничої допомоги;
-  Чи може фізична особа-підприємець особа, яка здійснює адвокатську діяльність індивідуально, отримувати гонорар на банківський рахунок групи 260.    
Листом від 01.04.2019 року №1364/6/99-99-13-02-03-15/ІПК за вказаним зверненням позивачу надано податкову консультацію, яка містить висновок про те, що адвокат не може здійснювати адвокатську діяльність як підприємницьку зі сплатою єдиного податку з доходів від здійснення адвокатської діяльності.
Не погоджуючись з рішеннями податкового органу, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства (стаття 1 ПК України).
Відповідно до п.п. 14.1.172 п. 14.1 ст. 14 ПК України податкові консультації поділяються на індивідуальні та узагальнюючі.
Індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.
Згідно п.   52.1 ст. 52ПК України за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.
Пунктом 52.2 цієї правової норми закріплено, що індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.
У відповідності до п. 52.3 ст. 52 ПК України    за вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обов`язково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства.
Приписами п. 52.4 ст. 52 ПК України    передбачено, що індивідуальні податкові консультації надаються: в усній формі - контролюючими органами та державними податковими інспекціями; у письмовій формі - контролюючими органами в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, міжрегіональними територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику.
Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, підлягає реєстрації в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій та розміщенню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, без зазначення найменування (прізвища, ім`я, по батькові) платника податків, коду згідно з ЄДРПОУ (реєстраційного номера облікової картки) та його податкової адреси.
Доступ до зазначених даних єдиної бази та офіційного веб-сайту є безоплатним та вільним. Порядок ведення та форма єдиної бази індивідуальних податкових консультацій визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Згідно п. 52.6. ст. 52 ПК України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, проводить періодичне узагальнення індивідуальних податкових консультацій, а також аналізує обставини, що свідчать про неоднозначність окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, шляхом надання узагальнюючих податкових консультацій, які затверджуються наказом цього органу.
Узагальнюючі податкові консультації підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, протягом п`яти календарних днів з дня їх надання.
Згідно п. 53.2 ст. 53 ПК України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому у паперовій або електронній формі індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.
Скасування судом індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.
Протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду про скасування індивідуальної податкової консультації контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобов`язаний надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.
Аналіз наведених положень дає підстави для висновку про те, що функція податкової консультації полягає у допомозі платнику податків стосовно практичного використання конкретної норми закону або іншого нормативно-правового акта, який стосується оподаткування, і є фактично відповіддю контролюючого органу платнику податків на його питання, яка повинна містити конкретні роз`яснення такому платнику щодо практичної форми та/або моделі його поведінки у визначеному колі податкових правовідносин.   
Статтею 52 ПК України             передбачені обов`язкові вимоги щодо змісту податкової консультації та встановлено обов`язок контролюючих органів надавати податкові консультації з питань практичного застосування норм податкового законодавства, то відповідно платник податків має право на її отримання. Ненадання такої консультації або надання неякісної та/або незаконної податкової консультації, податковий орган тим самим порушує право платника податків на отримання інформації про практичне застосування норм законодавства та відповідного блага, передбаченого п.    53.1 ст. 53 ПК України, у вигляді отримання консультації, яка могла б дозволити платнику податків застосовувати норму податкового законодавства певним чином без ризику притягнення до відповідальності.
   Як вбачається з аналізу наданої індивідуальної податкової консультації, відповідачем надано відповідь на поставлені позивачем запитання із зазначенням того, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватися фізичною особою-підприємцем, при цьому, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог в частині дискримінаційних положень у сфері податкової консультації, а також порушеного права позивача внаслідок отримання індивідуальної податкової консультації та існування узагальнюючої податкової консультації.
Крім того, слід зазначити, що податкова консультація має виключно рекомендаційний характер і не є обов`язковою для виконання платником податку, не зобов`язує діяти певним чином, оскільки, надаючи таку консультацію, контролюючий орган не створює нової правової норми, а лише дає своє тлумачення та роз`яснення відповідних положень податкового законодавства.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, наявні підстави для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська
Судді:                                                                                                    О.В. Карпушова
                                                                                                              А.Г. Степанюк