ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/1087/20  Номер провадження 22-ц/814/304/21	Головуючий у 1-й інстанції Чистик І. О.  Доповідач ап. інст. Лобов О. А.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року 	м. Полтава	

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду в складі:        
головуючий суддя Лобов О.А.,
судді: Дорош А.І., Триголов В.М.,
за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Світалки Володимира Петровича, представника ОСОБА_1 , на ухвалу Ленінського районного суду м.Полтави від 16 листопада 2020 року (час ухвалення судового рішення та дата виготовлення повного тексту судового рішення не зазначені) про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк» про відновлення залишку коштів на рахунку, зупинення нарахування відсотків та скасування нарахованих відсотків за користування кредитними коштами.
Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, 

в с т а н о в и в :

У червні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Перший український міжнародний банк» про відновлення залишку коштів на рахунку, зупинення нарахування відсотків та скасування нарахованих відсотків за користування кредитними коштами, просив ухвалити рішення, яким: 
- визнати такою, що не відповідає чинному законодавству, і скасувати зміну умов обслуговування за Договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб № 200780966801 від 15.02.2017 року, яка була проведена 03.04.2020 року;
- зобов`язати Відповідача відновити за рахунок власних коштів залишок коштів на картковому рахунку Позивача в ПАТ «Перший український міжнародний банк» № НОМЕР_4 та всіх додаткових рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_1 згідно Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб № 200780966801 від 15 лютого 2017 року, на суму 23012,00 (двадцять три тисячі дванадцять) гривень, списану внаслідок операцій (трансакцій) 11.02.2020 року;
- визнати незаконними і скасувати нараховані за період з 11.02.2020 року проценти, пеню та інші штрафні санкцій за користування використаним кредитним лімітом, що утворився внаслідок проведення операцій (транзакцій) 11.02.2020 року на суму 23012,00 (двадцять три тисячі дванадцять) гривень за картковим рахунком Позивача в ПАТ «Перший український міжнародний банк» № НОМЕР_1         та всіма додатковими рахунками, відкритими на ім`я ОСОБА_1 згідно Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб № 200780966801 від 15 лютого 2017 року;
- зобов`язати Відповідача припинити нарахування за картковим рахунком Позивача в ПАТ «Перший український міжнародний банк» № НОМЕР_4 та всіма додатковими рахунками, відкритими на ім`я ОСОБА_1 згідно Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб № 200780966801 від 15 лютого 2017 року процентів, пені та інших штрафних санкцій за користування використаним кредитним лімітом, що утворився внаслідок проведення операцій (транзакцій) 11.02.2020 року на суму 23012 (двадцять три тисячі дванадцять) гривень.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 11.02.2020 року невідома особа шляхом блокування та відновлення сім-карти № НОМЕР_2 таємно викрала гроші з банківської карти ПАТ «ПУМБ» гроші на загальну суму 23 012 грн., чим спричинила позивачу матеріальну шкоду на вказану суму.

У листопаді 2020 року адвокат Світалка В.П. , представник ОСОБА_1 , повторно звернувся до Ленінського районного суду м.Полтави із заявою про забезпечення доказів, просив витребувати письмові докази:
- у ПАТ «ПУМБ» (04070. м. Київ. вул. Андріївська) належним чином засвідчену копію примірника Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, укладеного між ПАТ «ПУМБ» та ОСОБА_1 
- у ПрАТ «ВФ Україна» (01001, м. Київ. вул. Лейпцизька. 15) такі відомості: 
1. чи здійснювалося 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 ?;
2. якщо 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 здійснювалося, то коли саме (точний час):
а) була заблокована сім-карта за телефонним номером НОМЕР_2 ,
б) коли було видано дублікат телефонного номера НОМЕР_2 ,
в) коли було відмінено блокування сім-карти за телефонним номером
НОМЕР_2 ;
3. чи тимчасово припинялося та відновлювалося за короткий час надання
телекомунікаційних послуг абоненту за телефонним номером НОМЕР_2 і в якому місті це відбулося, в м. Полтаві чи в м. Києві чи іншому місті України?;
4. по якій причині відбулася заміна сім-карти за телефонним номером НОМЕР_2 ?
5. прізвище, ім`я та по-батькові працівника ПрАТ «ВФ Україна», який здійснював заміну сім-карти 11.02.2020 року, та місце, де була проведена заміна сім-карти 11.02.2020 року.
Заява мотивована тим, що ПрАТ «ВФ Україна фактично не виконало ухвалу Ленінського районного суду м.Полтави від 11 вересня 2020 року у зв`язку з тим, що, задовольнивши первісну заяву про витребування доказів, суд зобов`язав надати інформацію за умови, що позивач ( ОСОБА_2 ) дійсно користувався номером мобільного зв`язку НОМЕР_2 . 

Ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 16 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні заяви адвоката Світалки В.П., представника ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі адвокат Світалка В.П., представник ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову про задоволення заяви про забезпечення доказів в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував на те, що суд першої інстанції ухвалою від 11.09.2020 року, задовольняючи клопотання про забезпечення позову, вніс доповнення по кожному із витребуваних відомостей і така правка суду фактично нівелювала запитувану інформацію і, як наслідок, ПрАТ «ВФ Україна» інформації не надав.
Вказував, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання про витребування доказів, продемонстрував свою незацікавленість в отриманні доказів, які б підтвердили позовні вимоги та їх обґрунтування. 

Правом подачі відзиву відповідач не скористався.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав:
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення, у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права. 

З матеріалів справи вбачається, що в межах розгляду цивільної справи №553/1087/20 вперше у вересні 2020 року адвокат Світалка В.П., представник ОСОБА_1 , звернувся до Ленінського районного суду м.Полтави із заявою про забезпечення доказів, у якій просив витребувати: 
- у ПАТ «ПУМБ» (04070. м. Київ. вул. Андріївська) належним чином засвідчену копію примірника Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, укладеного між ПАТ «ПУМБ» та ОСОБА_1 
- у ПрАТ «ВФ Україна» (01001, м. Київ. вул. Лейпцизька. 15) такі відомості: 
1. чи здійснювалося 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 ?;
2. якщо 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 здійснювалося, то коли саме (точний час):
а) була заблокована сім-карта за телефонним номером НОМЕР_2 ,
б) коли було видано дублікат телефонного номера НОМЕР_2 ,
в) коли було відмінено блокування сім-карти за телефонним номером
НОМЕР_2 ;
3. чи тимчасово припинялося та відновлювалося за короткий час надання
телекомунікаційних послуг абоненту за телефонним номером НОМЕР_2 і в якому місті це відбулося, в м. Полтаві чи в м. Києві чи іншому місті України?;
4. по якій причині відбулася заміна сім-карти за телефонним номером НОМЕР_2 ?
5. прізвище, ім`я та по-батькові працівника ПрАТ «ВФ Україна», який здійснював заміну сім-карти 11.02.2020 року, та місце, де була проведена заміна сім-карти 11.02.2020 року.
Заявлені вимоги мотивував тим, що представником позивача подавався запит до ПАТ «ПУМБ» та ПрАТ «ВФ Україна», однак ґрунтовної відповіді не отримано, оскільки банк послався на конфіденційність витребуваної інформації, а мобільний оператор послався на знеособлення самого номеру телефону. Запитувана інформація необхідна як істотний доказ на підтвердження заявлених вимог, який він не має можливості отримати самостійно.
Ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 11 вересня 2020 року заяву адвоката Світалки В.П. представника ОСОБА_1 про забезпечення доказів, задоволено та витребувано:
1) у ПАТ «ПУМБ» (04070, м. Київ, вул. Андріївська) належним чином засвідчену копію примірника Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, укладеного між ПАТ «ПУМБ» та ОСОБА_1 ;
2) у ПрАТ «ВФ Україна» (01001, м. Київ, вул. Лейпцизька, 15) відомості про те, 
- чи здійснювалося 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах); 
- якщо 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером   НОМЕР_2 здійснювалося, то коли саме (точний час) (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах):
а) була заблокована сім-карта за телефонним номером НОМЕР_2 (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах);
б) коли було видано дублікат телефонного номера НОМЕР_2 (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах);
в) коли було відмінено блокування сім-карти за телефонним номером НОМЕР_2 (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах);
- чи тимчасово припинялося та відновлювалося за короткий час надання телекомунікаційних послуг абоненту за телефонним номером НОМЕР_2 (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах) і в якому місті це відбулося, в м. Полтаві чи в м. Києві чи іншому місті України?
- по якій причині відбулася заміна сім-карти за телефонним номером НОМЕР_2 (у разі користування ним ОСОБА_1 , про що зазначає представник позивача у наданих суду документах)?
- прізвище, ім`я та по-батькові працівника ПрАТ «ВФ Україна», який здійснював заміну сім-карти 11.02.2020 року, та місце, де була проведена заміна сім-карти 11.02.2020 року (а.с.34-36).
На виконання ухвали Ленінського районного суду м.Полтави від 11 вересня 2020 року ПрАТ «ВФ Україна» надав відповідь, що 11.02.2020 року абонентський номер НОМЕР_3 обслуговувався знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», тому визначити власника неможливо. 11.02.2019 року в 16:44:52 по вказаному абонентському номеру здійснена віддалена заміна сім-карти згідно вказаному порядку заміни сім-карти на сайті:https:www.vodafone.ua (а.с.37).
На повторний запит ОСОБА_1 ПрАТ «ВФ Україна» листом від 21.10.2020 року за № СС2055.21.10 повідомило, що мобільний номер НОМЕР_2 обслуговується за умовами передплаченого сервісу (надання послуг здійснюється без укладення письмового договору між оператором та абонентом).
Для проведення заміни сім-карти абонентові необхідно звернутися до представництва компанії або Центру дистанційного обслуговування абонентів (далі - ЦДОА). В свою чергу, працівник магазину чи ЦДОА зобов`язаний провести ідентифікацію, яка дає можливість переконатися, що запит отримано від користувача номера. Відомості щодо отримання дублікату сім-карти передплаченої форми обслуговування можна дізнатися на сайті компанії в розділі «Послуги» - «Підтримка» - «сім-карта і номер», а також під час консультації в ЦДОА.
Після проведеного аналізу обслуговування номера НОМЕР_2 за 11.02.2020 року, встановлено, що в цей день о 16:45 за ним була здійснена заміна сім-карти в результаті подання заявки через ЦДОА, ідентифікація була проведена згідно з вимогами, що регламентовані внутрішніми документами і процедурами ПрАТ «ВФ Україна». Повторна заміна сім-карти за мобільним номером НОМЕР_2 була виконана 12.02.2020 року о 15:14 у відділенні Vodafone Україна.
Зауважили, що реєстрація номера НОМЕР_2 на паспортні дані ОСОБА_1 відбулася 10.06 2020 року о 12:44, а до цього моменту надання послуг - за вказаним номером здійснювалося анонімно, тобто без реєстрації персональних даних.
Пославшись на пункт 16 статті 32 Закону України «Про телекомунікації» пояснили, що не можуть надати запитувані детальні відомості щодо видачі дубліката сім-карти (а.с.40).

Відмовляючи в задоволенні заяви адвоката Світалки В.П., представника ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що ухвалою суду від 11 вересня 2020 року вже було задоволено аналогічну заяву представника позивача, матеріали справи не містять будь-яких доказів належності вказаного номеру телефону ОСОБА_1 до 10.06.2020 року.

Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з таких підстав.
За приписами  статей 12, 81 ЦПК України основою цивільного процесу є принцип змагальності сторін, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених Цивільним процесуальним кодексом.
Оскільки отримання позитивного судового рішення залежить від обсягу наданих належних, достовірних та допустимих доказів, законодавець, з метою сприяння сторонам в поданні відповідного доказу, передбачив механізм доказування сторонами своїх вимог або заперечень за допомогою певних процесуальних дій.
Згідно зі ч.1 ст.84 ЦПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Згідно ст.76 ЦПК України під доказами розуміються будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до ч.1 ст.116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Згідно з ч.2 ст.116 ЦПК України способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Отже, забезпечення доказів - це вжиття судом заходів, направлених на закріплення і збереження доказів. Підставою забезпечення доказів є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення доказів може утруднити чи зробити неможливим збирання чи подання доказів або засіб доказування може бути втрачений.
Заява про забезпечення доказів за формою та змістом повинна відповідати вимогам статті 117 ЦПК України. Зокрема п.4,5 ч.1 цієї статті встановлено, що у заяві про забезпечення доказів зазначається докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
Проаналізувавши зміст першої заяви адвоката Світалки В.П. (а.с.25-27) і ухвали суду першої інстанції від 11 вересня 2020 року (а.с.34-36), апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції без будь-яких обгрунтувань змінив поставлені питання до ПрАТ «ВФ Україна», доповнивши їх умовою про належність ОСОБА_4 номеру телефону  НОМЕР_2 .
Зміст листа ПрАТ «ВФ Україна» від 25 вересня 2020 року свідчить про те, що ухвала суду про витребування доказів фактично не виконана - суду лише повідомлено про знеособлене користування номером  НОМЕР_2 до 11 лютого 2020 року і про віддалену заміну сім-карти по цьому номеру (а.с.37).
У повторній заяві адвокат Світалка В.П. звертав увагу суду на наведену обставину, обґрунтував необхідність отримання інформації, проте суд першої інстанції по суті питання не розглянув, всупереч вимогам ст.260 ЦПК України не навів мотивів ухваленого рішення, обмежившись указівкою на задоволення попереднього клопотання про витребування доказів та відсутність об`єктивних доказів для задоволення повторної заяви. 
Відповідно до ч.11 ст.118 ЦПК України ухвала про забезпечення доказів є виконавчим документом і виконується негайно в порядку, встановленому законом. 
Статтею 18 ЦПК України передбачена обов`язковість судових рішень для усіх органів державної влади, підприємств, установ, тощо. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції у порушення частини 5 статті 12 ЦПК України, яка зобов`язує суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, віднісся формально до вирішення по суті повторної заяви про витребування доказів.
З огляду на те, що у межах розгляду спору по справі №553/1087/20 до предмету доказування входять, зокрема питання про те, хто, коли, де (в якому місці) і яким чином здійснив блокування сім-картки, видачу її дубліката, позивач самостійно такі дані отримати не має можливості, а ухвала суду першої інстанції від 11 вересня 2020 року ПрАТ «ВФ Україна» не виконана, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги. 
Отже, ухвала суду першої інстанції від 16 листопада 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення повторної заяви про витребування доказів. 
Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст. 374, п.4, ч.1 ст.376, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Світалки Володимира Петровича, представника ОСОБА_1 , задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м.Полтави від 16 листопада 2020 року скасувати, ухваливши нове судове рішення.

Повторну заяву адвоката Світалки Володимира Петровича, представника ОСОБА_1 , задовольнити.

Витребувати у ПрАТ «ВФ Україна» (01001, м. Київ. вул. Лейпцизька. 15) такі відомості: 
1. чи здійснювалося 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 ?;
2. якщо 11.02.2020 року блокування сім-карти та видачі дубліката за телефонним номером НОМЕР_2 здійснювалося, то коли саме (точний час):
а) була заблокована сім-карта за телефонним номером НОМЕР_2 ,
б) коли було видано дублікат телефонного номера НОМЕР_2 ,
в) коли було відмінено блокування сім-карти за телефонним номером
НОМЕР_2 ;
3. чи тимчасово припинялося та відновлювалося за короткий час надання
телекомунікаційних послуг абоненту за телефонним номером НОМЕР_2 і в якому місті це відбулося, в м. Полтаві, в м.Києві чи іншому місті України?;
4. по якій причині відбулася заміна сім-карти за телефонним номером НОМЕР_2 ?
5. прізвище, ім`я та по-батькові працівника ПрАТ «ВФ Україна», який здійснював заміну сім-карти 11.02.2020 року, та місце, де була проведена заміна сім-карти 11.02.2020 року.

Постанова про витребування доказів підлягає негайному виконанню, її оскарження не зупиняє її виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 08 лютого 2021 року.

Головуючий суддя                                                     О.А. Лобов 

         Судді:                                                                             А.І.Дорош

                                                                                                  В.М.Триголов