Номер провадження: 33/813/140/21
Номер справи місцевого суду: 496/2901/20 
Головуючий у першій інстанції Галич О. П. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., з участю ОСОБА_1 і його представника, розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 15 вересня 2020 року (одноособово суддя Галич О.П.) в адміністративній справі про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює водієм «Транс логістік АТБ», проживає по АДРЕСА_1 ,
до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Біляївського районного суду Одеської області від 15.09.2020 року ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) із застосуванням адміністративне стягнення у вигляді  штрафу у розмірі 340 гривень, суд також стягнув судовий збір на користь держави у розмірі 420,40 гривень.
ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 15.09.2020 року і 25.09.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду від 15.09.2020 року скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на незаконність і необґрунтованість постанови суду.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає: 
Під час розгляду справи суд допустив процесуальні порушення у вигляді не забезпечення судового процесу звукозаписом та не вказав у постанові про участь представника ОСОБА_2 , який фактично брав участь у справі та виконував свої повноваження у судовому процесі 15.09.2020 р.
Грубо порушуючи норми процесуального права, у судовому засіданні суд заслухав свідка ОСОБА_3 по обставинам справи після того, як суд оголосив про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. Із пояснень вказаного свідка було зрозуміло, що 16.07.2020 року не вбачалося ніякого домашнього насильства відносно ОСОБА_4 . Суд допитав свідка ОСОБА_5 у судовому засіданні, матір ОСОБА_4 , яка пояснила, що 16.07.2020 року була свідком вказаних подій і доповнила, що нібито ОСОБА_1 у той день був у нетверезому стані, вчинив хуліганські дії та розбив вікно, що не відображено у протоколі й не відповідає поясненням свідка ОСОБА_3 .
Не звернув уваги суд і на той факт, що при складанні протоколу працівники поліції не надали можливість ОСОБА_1 скористуватися правовою допомогою.
Під час прийняття постанови по справі суд не дотримався вимог ст.268 КУпАП України щодо прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, вказана норма КУпАП передбачає та гарантує реалізацію судом прав особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення.
Суд першої інстанції розглянув адміністративну справу з позиції винуватості, всупереч ст. 62 Конституції України.
Суду слід викликати свідків, які зазначені у протоколі та встановити об`єктивну істину по справі, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст. ст. 283, 284 КУпАП, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник чи висловлених останнім доводів.
Складання протоколу та ставлення робітників поліції з позиції презумпцією винності особи протирічить Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположень свобод (далі - ЄСПЛ, Конвенція).
Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерії суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції, разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально - правового аспекту статті 6 Конвенції.
ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може виключно застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення», проте суд першої інстанції не врахував процесуальні норми об`єктивності та Конституції України які передбачають принцип невинуватості.
Суд не вказав жодного перевіреного доводу про наявність скоєння адміністративного правопорушення та об`єктивного доказу вини ОСОБА_1 .
Постанова суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 33 КУпАП України, яка визначає при обранні виду адміністративного стягнення врахувати особу порушника, його майновий стан, пом`якшуючи обставини тощо. Ані з матеріалів справи, ані з тексту постанови не вбачається щоб усі ці аспекти досліджувалися та враховувалися судом.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Строк на апеляційне оскарження постанови суду від 15.09.2020 року не пропущений.
Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу (ст. 289 ч.1 КУпАП).
Суд першої інстанції прийняв постанову 15.09.2002 року (а.с.18).
25.09.2020 року, через пошту (а.с.27), тобто у строки встановлені ст. 289 ч.1 КУпАП, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яка зареєстрована в суді першої інстанції 28.09.2020 року (а.с.21-27).
Оскільки апеляційна скарга подана з дотриманням строків, встановлених законом, відсутні підстави для поновлення процесуального строку.
Постанова суду першої інстанції від 15.09.2020 року підлягає скасуванню з таких підстав.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 ч.ч.1,2 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
16.07.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №650952 «склад адміністративного правопорушення: 16.07.2020 року біля 21-10 год. гр-н ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_4 домашнє насильство, а саме умисні дії психологічного характеру, що виражалося висловлюванні в її адресу нецензурну лайку, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 173-2 КУпАП» (а.с.1,3). 
До матеріалів справи додано: заяву ОСОБА_4 від 16.07.2020 р. (а.с.2,4); пояснення ОСОБА_1 від 16.07.2020 р. (а.с.3,5); пояснення ОСОБА_4 від 16.07.2020 р. (а.с.4,6); пояснення ОСОБА_5 від 16.07.2020 р. (а.с.5,7), ордер адвоката і витяг з угоди про надання правової допомоги від 20.08.2020 р. та 17.07.2020 р. (а.с.11,12); розписку ОСОБА_1 про роз`яснення прав від 20.08.2002 року (а.с.13); розписки про повідомлення ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_4 про розгляд справи 15.09.2020 року (а.с.14-17) і постанову суду від 15.09.2020 року (а.с.18).
Матеріали справи не містять протоколу судового засідання від 15.09.2020 року і доказів попередження судом свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.
Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення, - тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або адміністративний арешт на строк до семи діб (ст. 173-2 ч.1 КУпАП).
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності. 
Постанова суду від 15.09.2020 року щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 280, 283 КУпАП.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП). 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).
Зі змісту постанови суду від 15.09.2020 року вбачається, що у судовому засіданні в суді першої інстанції 15.09.2020 року були присутні ОСОБА_1 , потерпіла ОСОБА_4 , які надавали пояснення, крім того, суд допитав в якості свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 (а.с.18).
Разом з тим, матеріали справи не містять протоколу судового засідання від 15.09.2020 року з технічним записом, а також доказів попередження судом першої інстанції свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.
Потерпіла ОСОБА_4 і свідок ОСОБА_5 , які повідомлені про розгляд справи в суді апеляційної інстанції (а.с.40), у судове засідання 15.01.2021 року не з`явились.
Інститути належності, допустимості, достатності, достовірності доказів пов`язані з гарантіями прав та свобод людини, оскільки згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
Питання належності, допустимості, достатності, достовірності доказів є найважливішими властивостями процесуальних доказів, як елементів доказування.
Згідно із ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а ч.2 ст.86 КПК України зазначає, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних (висновки у постанові Верховного Суду від 07.08.2019 року по справі №607/14707/17, провадження N 51-2604 км 19)
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Зважаючи на те, що постанова суду від 15.09.2020 року обґрунтована із посиланням на докази, встановлені і досліджені судом першої інстанції, які не відповідають умовам допустимості доказів, оскільки відсутнє належне оформлення джерела фактичних даних (відсутні протокол судового засідання від 15.09.2020 року з технічним записом, докази попередження свідків про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України), постанова суду не може залишатись без змін і підлягає скасуванню.
Адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у ч.ч.3-5 цієї статті (ст. 38 ч.ч.1,2 КУпАП).
Станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (15.01.2021 року) спливли строки, визначені ч.2 ст. 38 КУпАП, притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки подія мала місце 16.07.2020 року.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП (п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП).
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість прийнятої постанови і приймає, зокрема, рішення про скасування постанови і закриття провадження у справі (ст. 293 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення в суді апеляційної інстанції закінчились строки, передбачені ч.2 ст. 38 КУпАП, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення, провадження в адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП підлягає закриттю з підстав п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, 
                                             ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 15 вересня 2020 року – скасувати.
Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.7 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду складено 22.01.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко