ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 січня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 804/19770/14	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року (суддя Тулянцева І.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, -
                                                             
                                                             ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року, з урахуванням ухвали від 16 вересня 2020року про виправлення описок, позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України  №2161-о від 29.10.2014 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області з 30.10.2014 року.
Стягнути з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30.10.2014 року по 14.09.2020 року (за 1470 днів) у розмірі 486 761,10 грн. без врахування податків і зборів.
В іншій частині позову - відмовити.
Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області було подано апеляційну скаргу, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині, якими були задоволені позовні вимоги, в задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна  скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що Закон 1682-VII не визнано неконституційним, він є чинним, процедура його застосування відповідачем не була порушена.
Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.
Позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги заперечували. 
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач в період з 01.02.2002 по 29.10.2014 проходив службу в податкової міліції, має спеціальне звання - підполковник.
Згідно з послужним списком ОСОБА_1 (М-110857):
- наказом Державної податкової адміністрації України від 26.07.2010 №338-о, позивач зарахований у розпорядження ДПА у Дніпропетровській області, як прибулий з МВС України та призначено на посаду начальника головного відділу податкової міліції – першого заступника начальника СДПІ по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську;
- наказом ДПС України від 14.12.2011 № 551 – о, ОСОБА_1 призначено першим заступником Управління податкової міліції ГУ ДПС у Дніпропетровській області;
- наказом ДПС України від 17.02.2012 № 311 – о, призначено на посаду першого заступника начальника Управління податкової міліції ГУ ДПС у Дніпропетровській області;
- наказом ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області від 29.05.2013 № 20 – 0, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника управління – начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області.
Наказом Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року  №2161-о «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до підпункту 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, звільнено з посади та податкової міліції, з постановкою на військовий облік: підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-110857), заступника начальника управління – начальника відділу планування та моніторингу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області.
Підставою для застосування вказаного наказу явилась довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 .
Вважаючи спірний наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 № 2161-о «Про звільнення ОСОБА_1 » не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції, та як наслідок підлягає визнанню протиправним і скасуванню. 
Колегія судів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Як було встановлено судом першої інстанції, на підставі довідки, складеної начальником управління персоналу ГУ ДФС у Дніпропетровській області Г.В. Гребінчуком, комісією у складі - начальника управління персоналу ГУ ДФС у Дніпропетровській області Г.В. Гребінчука, заступника начальника управління – начальника відділу ПСПМІОС управління персоналу ГУ ДФС у Дніпропетровській області О.Ю. Лівадного, старшого інспектора з особливих доручень відділу ПСПМІОС управління персоналу ГУ ДФС у Дніпропетровській області О.М. Чабан, складено Довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, в якій зазначено, що за результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі встановлено, що відносно ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади». Вказану Довідку затверджено наказом Державної фіскальної служби України від 17.10.2014 № 199.
Вказана Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, стала підставою для винесення спірного наказу про звільнення позивача зі служби та з посади від 29.10.2014 № 2161 – о. 
Судом першої інстанції також було встановлено, що ОСОБА_1 в період з грудня 2011 року по травень 2013 року обіймав посади першого заступника управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області та першого заступника начальника управління податкової міліції ГУ ДПС у Дніпропетровській області, тобто обіймав посади, щодо яких встановлена заборона відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у ч. 1 ст. 3 Закону України № 1682-VII, а саме:
-          з 14.12.2011 (наказ № 551-о від 14.12.2011) по 17.02.2012 (наказ № 311 – о від 17.02.2012) – перший заступник начальника управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
-          з 17.02.2012 (наказ № 311 – о від 17.02.2012) по 24.05.2013 (наказ № 20 від 20.05.2013) – перший заступник начальника управління податкової міліції ГУ ДПС у Дніпропетровській області.     
Вирішуючи справу, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з частинами 1 та 2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до частини 1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику ЄСПЛ як джерело права.
Європейський суду з прав людини своїм рішенням від 17.10.2019 у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18), яке набуло статус остаточного 24.02.2020, визнав порушення статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного та сімейного життя) стосовно всіх заявників внаслідок їх звільнення з посад державної служби на підставі Закону України «Про очищення влади».
Європейський суду з прав людини у цій справі зазначив, зокрема, наступне:
294. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що застосування до заявників передбачених Законом «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України. Подальші твердження про проступки третього заявника не змінюють цього факту (див. пункт 305).
295. Суду залишається визначити, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою Суду.
296. Як зазначив Суд (див. пункти 208 - 211), застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
297. Уряд не зазначив про будь-який розгляд таких підстав під час обговорення Верховною Радою України Закону «Про очищення влади». Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (див. пункт 72). Конституційний Суд України досі не завершив розгляд питання конституційності Закону «Про очищення влади», а тому Суд не може скористатися його думками з цього приводу (див. для порівняння, наприклад, згадані рішення у справах «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства», пункти 13 - 33 і 113 - 116 та «Анчев проти Болгарії», пункт 110).
298. Крім того, Суд не переконаний, що законодавчий механізм був достатньо вузько розробленим для вирішення «нагальної суспільної потреби», яку мав би переслідувати Закон «Про очищення влади». У зв`язку з цим, слід зазначити, що законодавчий механізм був набагато ширшим та більш універсальним, аніж розроблений, наприклад, Польщею (див. згадане рішення у справі «Матиєк проти Польщі», пункти 27 - 29) або Латвією (див. згадане рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункти 57 і 126), сфера застосування яких обмежувалася особами, які відіграли активну роль у діяльності колишньої влади, яка не була демократичною.
299. Наприклад, як вбачається зі справи другого та третього заявників, передбачені Законом «Про очищення влади» заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан Янукович став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана Януковича.
300. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», є прихід до влади пана Януковича (див. пункт 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.
Підлягає врахуванню також правова позиція Верховного Суду, яка наведена у постанові від 13.11.2019 по справі №826/3328/16 і полягає в наступному:
17. Відповідно до частини першої статті Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
18. Відповідно до частини другої статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
19. Під визначенням «принцип» - розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне. Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.
20. Тобто, частинами першою та другою статті 1 Закону №1682-VII визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.
21. Разом з тим, частиною другою статті 61 Конституції України встановлено індивідуальний характер юридичної відповідальності особи.
22. Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
23. Відповідно до пункту 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до пункту 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації)
24. Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.01.2019 у справі №800/186/17 судом вказано на необхідність дотримання принципу індивідуальної відповідальності та співмірності у справах, що стосуються застосування положень Закону №1682-VII.
Враховуючи зазначену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що для застосування до особи процедури люстрації необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Судом першої інстанції вірно було встановлено, що довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірні накази, не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Враховуючи надану Європейським судом з прав людини у справі «Полях та інші проти України» оцінку застосування Закону України «Про очищення влади» до осіб, які займали посади, що перелічені у ст.2 даного Закону, колегія суддів вважає, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі залишити без змін.   
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 21 січня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш