ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/8066/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Семененка Я.В., Головко О.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження
апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року
у справі № 160/ 8066/20
за позовом Національного технічного університету «Дніпровська політехніка»
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку, - 

ВСТАНОВИВ:
           15.07.2020 року Національний технічний університет «Дніпровська політехніка» звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2020 р. за результатами моніторингу закупівлі електричної енергії Національним технічним університетом «Дніпровська політехніка» в кількості 2504320 кВт/год. на суму 3863017,88 грн. за переговорною процедурою (ідентифікатор закупівлі ІІА-2020-05-12-001807-а).
Обґрунтовуючи вимоги позивач указав на те, що при проведенні моніторингу закупівлі електричної енергії, відповідач зробив безпідставний висновок про порушення університетом вимог ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі". На переконання позивача, ним правомірно застосована переговорна процедура закупівлі електричної енергії з Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ", позаяк тільки вказане підприємство має право надавати універсальні послуги з постачання електричної енергії на території Дніпропетровської області, відповідно, позивач мав можливість укласти договір тільки з цим постачальником.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року позов задоволений повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" узгоджується з приписами розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", позаяк останній навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Дніпропетровської області.
Не погодившись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги відповідач посилається на приписи Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до статті 40 якого переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток, у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку з технічних причин. Позивач не навів експертні, нормативні, технічні або інші документи, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в частині відсутності конкуренції з технічних причин. ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" відсутнє в переліку природних монополій, з чого слідує висновок, що на території Дніпропетровської області існує конкуренція на ринку електричної енергії. На переконання відповідача, здійснення закупівлі електричної енергії має здійснюватися за основною процедурою - відкритими торгами. Позивач застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії за відсутності підстав, передбачених ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі"
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
          Судом встановлено та із матеріалів справи слідує, що 12 травня 2020 року Національним технічним університетом «Дніпровська політехніка» оголошено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії (універсальні послуги) (ідентифікатор закупівлі иА-2020-05-12-001807-а) з ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» в кількості 2 504 320 кВт/год на суму 3863017,88 грн., за переговорною процедурою, підставою для застосування якої стала відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин), оскільки ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» є єдиним постачальником універсальної послуги споживачам, об`єкти яких розташовані на території Дніпропетровської області.
          Так, 18.06.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відповідно до наказу управління Східного офісу Державної аудиторської служби у Дніпропетровській області від 17.06.2020 р.№111 опубліковано рішення про початок моніторингу зазначеної закупівлі відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2020-05-12-001807-а.
          У свою чергу, позивач надав пояснення стосовно підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, в яких зазначено, що у відповідності до норм Закону № 2019-VIII бюджетним установам надано право закуповувати електроенергію, як універсальну послугу. Замовник є бюджетною установою та має право на отримання універсальної послуги. Пунктом 5 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. № 454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за № 448/28578, визначено, що під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов`язаної (пов`язаних) з поставкою товарів (зокрема, послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо). Предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.
           25 червня 2020 року Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.06.2020р. №360 (далі Висновок), за результатами аналізу питань дотримання Національним технічним університетом «Дніпровська політехніка» законодавства у сфері публічних закупівель, в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, встановлено порушення частини першої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, замовник не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав договір від 18.05.2020р. №003045/2020 з ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги».
          Цим висновком на позивача покладено обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
Переглядаючи рішення суду у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Стаття 13 ч. 1, 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
За визначенням, наданим в ст. 40 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
- відсутність конкуренції з технічних причин;
- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу (ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до наведеної норми, застосування переговорної процедури для укладення договору на постачання електричної енергії з постачальником "останньої надії", є лише одним з визначених законом випадків застосування переговорної процедури, інший випадок - відсутність конкуренції з технічних причин, є окремою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури, що спростовує доводи відповідача про те, що застосувати переговорну процедуру можливо лише з постачальником "останньої надії".
Стаття 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", на порушення якої вказує відповідач, передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
На виконання цих вимог, позивач послався на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" від 23 листопада 2018 р. № 2628-VIII (надалі - Закон № 2628-VIII), яким розділ XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" було доповнено новим абзацом такого змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.".
Одночасно позивач зазначив, що ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Дніпропетровської області.
Таким чином, на виконання вимог ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури з ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ". 
Відповідно до визначень, наданих в ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).
Вносячи Законом № 2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавець тимчасово, на 2019-2020 р.р., розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у виді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи.
Таким чином, застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" не суперечить приписам наведеного вище законодавства - універститет навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Дніпропетровської області, що узгоджується з приписами розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії".
Доводи відповідача про те, що ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Дніпропетровської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТОВ "ДНІПОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ"", колегія суддів до уваги не приймає, так як за змістом Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо маються інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.
Слід також зазначити, що відповідно до ст. 8 ч. 7 п. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Натомість норма, на яку посилається відповідач, передбачає, що переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: 1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель; 3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг; 5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, наведена норма передбачає 5 окремих підстав для відміни переговорної процедури її замовником, а не заходи усунення виявлених порушень, як зазначено у висновку відповідача.
Крім того, так як закон передбачає 5 окремих та самостійних підстав для відміни переговорної процедури, відповідач мав вказати на конкретну підставу, а не обмежуватись лише загальним посиланням на наведену статтю. 
Наведеним обставинам суд першої інстанції надав належну оцінку, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування або зміни оскарженого судового рішення в межах доводів апеляційної скарги.  З огляду на зазначене,  апеляційна скарга не підлягає задоволенню,  рішення суду першої інстанції   є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування не встановлено. 
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі № 160/ 8066/20 – залишити без задоволення.
 Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі № 160/ 8066/20 – залишити без змін.
 Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 5  ст. 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко