УХВАЛА

15 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  925/1192/19 

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Баранця О.М., Булгакової І.В., Васьковського О.В., Дроботової Т.Б., Кібенко О.Р., Селіваненка В.П., Ткаченко Н.Г., Уркевича В.Ю.,
розглядаючи у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод» (далі - Товариство)
на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 (суддя Спаських  Н.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 [колегія суддів: Тищенко О.В. (головуючий), судді Дикунська С.Я., Станік С.Р.]
зі справи № 925/1192/19
за позовом Товариства 
до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі - Департамент)
про стягнення 45  000 грн.,
ВСТАНОВИВ
Товариство звернулося до господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту про стягнення 45  000 грн. шкоди [15  000 грн. платежів за звернення до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) та 30  000  грн. вартості послуг правової експертизи], завданої неправомірними рішеннями та діями Департаменту в процедурі публічних закупівель.
Позов обґрунтовано тим, що внаслідок встановлення Департаментом дискримінаційних умов у тендерній документації було порушено право Товариства брати участь у процедурі закупівлі на рівних умовах та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Товариство зазначає, що воно змушене було звертатися за захистом своїх прав та законних інтересів до АМК з відповідними скаргами та сплачувати плату за їх подання. Крім того, Товариство понесло витрати на оплату послуг правової експертизи можливості оскарження, написання відповідних скарг до АМК для оскарження положень тендерної документації. Отже, неправомірними діями Департаменту Товариству завдано шкоду на загальну суму 45 000 грн.
Рішенням господарського суду Черкаської області від 03.02.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020, у задоволенні позову відмовлено з посиланням на те, що заявлені до стягнення витрати Товариства не є збитками (шкодою) в розумінні статей 22, 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України).
За висновками судів попередніх інстанцій, у спірних правовідносинах відсутній прямий причинно-наслідковий зв`язок між встановленням Департаментом дискримінаційних умов у тендерній документації та сплатою Товариством 15  000  грн. за подання скарг до АМК. Зв`язок між цими подіями лише опосередкований, оскільки пов`язаний із попереднім прийняттям Товариством рішення стати учасником цих відносин у публічній оферті, які для нього не є обов`язковими, та оскаржувати дії Департаменту. Суди дійшли висновку, що безпосереднього зв`язку між діями Департаменту та сплатою Товариством фіксованого платежу до бюджету за подання скарг до АМК не доведено. Товариство не позбавлене можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України «Про публічні закупівлі». Водночас звернення Товариства за правовою допомогою для оскарження рішень Департаменту до АМК не мало об`єктивної необхідності, не передбачене законом як передумова звернення до АМК і залежало виключно від волі Товариства. 
При цьому місцевий та апеляційний господарські суди у справі встановили, що: 
-  28.05.2019 Департамент відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» розмістив на веб порталі «Прозорро» оголошення                                                 №  UА-2019-05-28-000748-b про проведення процедури закупівлі за кодом ДК  021:2015-15110000-2 - М`ясо»; очікувана вартість закупівлі - 3 920 400 грн.;
-  07.06.2019, 13.07.2019 і 14.08.2019 Товариство зверталося до АМК зі скаргами на порушення законодавства у сфері публічних закупівель з підстав встановлення замовником у закупівлі №  UА-2019-05-28-000748-b вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників; порушують принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених статтями 3, 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
-  за результатами розгляду зазначених скарг Товариства постійно діючою адміністративною колегією АМК прийняті рішення від 26.06.2019                           №  8451-р/пк-пз, від 02.08.2019 №  10574-р/пк-пз та від 29.08.2019 №12041-р/пк-пз (відповідно), якими зобов`язано Департамент внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі №  UА-2019-05-28-000748-b з метою усунення порушень, викладених у мотивувальній частині цих рішень;
-  за подання скарг відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Товариство сплатило 15 000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 07.06.2019 №  550, від 12.07.2019 № 608, від 14.08.2019 №  627;
-  Товариство (клієнт) і фізична особа - підприємець Шевченко Григорій Михайлович (далі - Підприємець; виконавець) 29.04.2019 уклали договір про надання правової допомоги  № 29-19-101, на виконання умов якого Підприємець надав Товариству правову допомогу щодо проведення правової експертизи можливості оскарження умов тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-05-28-000748-b, складання та подання трьох скарг щодо оскарження положень тендерної документації за номером UА-2019-05-28-000748-b до органу оскарження відповідно до вимог статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами надання послуг Підприємцем та Товариством підписані акти прийняття-передачі правової допомоги на загальну суму 30 000 грн.
Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.
За доводами скаржника:
-  суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування статей 22, 1166, 1173 ЦК України та не застосували положення статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у спірних правовідносинах;
-  наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, хоча існує численна судова практика з розгляду схожих правовідносин, яка свідчить про необхідність відшкодування збитків, яких суб`єкт зазнав внаслідок неправомірних рішень та дій суб`єкта владних повноважень;
-  незважаючи на малозначність цієї справи, вона має виняткове значення для забезпечення єдності судової практики, оскільки результати вирішення цієї категорії спорів судами першої та апеляційної інстанцій є неоднозначними. Зазначене підтверджується тим, що ідентичні позовні заяви були подані Товариством до господарського суду Черкаської області у справах №  925/1200/19, №  925/1193/19, №  925/1192/19, однак вирішені вони по-різному. Так, за результатами розгляду справ №  925/1200/19 та № 925/1193/19 позовні вимоги щодо відшкодування шкоди судом були задоволені в повному обсязі, натомість у справі № 925/1192/19 суд відмовив у задоволенні позовних вимог. Результатом апеляційного перегляду цих справ було залишення рішень місцевих господарських судів без змін;
-  правовою підставою касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень скаржником є пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Відзив на касаційну скаргу від Департаменту не надходив.
Ухвалою Верховного Суду від 12.10.2020 відкрито касаційне провадження зі справи № 925/1192/19 за касаційною скаргою Товариства на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020, розгляд скарги призначено на 18.11.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 18.11.2020 справу № 925/1192/19 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Зазначена ухвала мотивована наявністю у постановах Верховного Суду правових висновків, що підтверджують факт неоднакового застосування Касаційним господарським судом норм права у подібних правовідносинах, зокрема щодо можливості застосування статей 22, 1166 ЦК України чи то вибору способу захисту своїх прав через застосування положень статті 38 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, у постанові від 20.08.2019 зі справи № 914/1771/18 Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду) підтримав позицію судів попередніх інстанцій щодо відмови в задоволенні позову в частині стягнення збитків, які понесені позивачем внаслідок оскарження процедури закупівлі. Суд касаційної інстанції виходив з того, що суб`єктами відповідальності за змістом статті 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування, натомість відповідач до таких не належить, а є комунальною установою обласної ради, а, отже, не може нести відповідальності за спеціальним деліктом, який закріплений у вищезазначеній нормі. 
Також колегія суддів підтримала позицію судів попередніх інстанцій про те, що названі витрати не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України, статей 224, 225 ГК України, оскільки понесені на реалізацію свого права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача, та не перебувають у причинному зв`язку з його діями. За висновками судів, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України «Про публічні закупівлі».
У постанові від 24.07.2018 зі справи № 910/12166/17 Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду) погодився з висновками господарських судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення збитків у зв`язку з недоведеністю наявності всіх елементів складу правопорушення, необхідних для їх стягнення.
Натомість 12.08.2020 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядалась у касаційному порядку справа у подібних правовідносинах № 904/4527/19, за результатом розгляду якої постановлено ухвалу про закриття касаційного провадження у справі. Ухвала суду мотивована тим, що аналіз висновків, викладених в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції у справі, яка розглядається, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 20.08.2019 зі справи № 914/1771/18 та від 24.07.2018 зі справи № 910/12166/17, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, оскільки такі висновки не є різними за своїм змістом.
При цьому, як вбачається зі змісту ухвали касаційного суду, позовна заява мотивована тим, що відповідач своїми діями (незаконне відхилення тендерної пропозиції) завдав позивачу збитків у вигляді додаткових витрат у сумі 15 000 грн, які позивач поніс на сплату збору за розгляд його скарги АМК. 
Рішенням суду першої інстанції зі справи № 904/4527/19 відмовлено в задоволенні позову в повному обсязі. Місцевий господарський суд виходив з того, що заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України, оскільки: (1) їх сплата не була спрямована на відновлення свого порушеного права; (2) понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача стосовно позивача; (3) не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача. Також господарський суд першої інстанції зазначив, що позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України «Про публічні закупівлі».
Постановою апеляційного господарського суду зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 15 000 грн збитків. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що в цьому випадку наявні збитки, протиправна винна поведінка заподіювача збитків, яка встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача.
На думку колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка передала справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведені обставини є підтвердженням неоднозначного вирішення цієї категорії спорів. Більш того, спори щодо відшкодування понесених витрат внаслідок оскарження процедур публічної закупівлі, зокрема сплати збору за розгляд скарг АМК, переважно є малозначними, що в основному унеможливлює касаційне оскарження судових рішень у цих справах. Підтвердженням цьому, до прикладу, є ухвали Верховного Суду про відмову у відкритті касаційного провадження від 31.10.2019 зі справи  № 910/6572/19 та від 17.11.2020 зі справи №  910/15921/19. Наведене свідчить, що питання стягнення збитків із замовників за процедурою публічних закупівель у вигляді понесених учасниками таких закупівель витрат на поновлення свого порушеного рішенням замовника права та інтересу, зокрема стягнення коштів (у вигляді збитків), сплачених за розгляд АМК скарги про порушення законодавства, не має єдиної правозастосовчої практики, в тому числі й Верховного Суду.
Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка передала справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, вважає, що викладені у зазначених судових рішеннях правові висновки підтверджують факт неоднакового застосування Касаційним господарським судом норм права у подібних правовідносинах, зокрема щодо можливості застосування статей 22, 1166 ЦК України чи то вибору способу захисту своїх прав через застосування положень статті 38 Закону України «Про публічні закупівлі». Надання переваги одній із цих правових позицій Верховного Суду у цьому випадку матиме фактичним наслідком відступ від іншої позиції.
Однак, перевіривши матеріали справи, доводи касаційної скарги Товариства, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі  Верховного Суду дійшла висновку  про відсутність  підстав для  розгляду нею цієї справи з огляду на таке.
Частиною другою статті 302 ГПК України визначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Відповідно до частини четвертої статті 303 ГПК України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або з обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.
Аналіз змісту судових рішень Верховного Суду зі справ № 914/1771/18, №  910/12166/17 та № 904/4527/19, наведених при передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, не підтверджує обставин існування неоднакового застосування судом касаційної інстанції норм права у подібних правовідносинах.
Так, у постановах від 24.07.2018 зі справи № 910/12166/17 та від 20.08.2019 зі справи № 914/1771/18 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що витрати позивача, понесені у зв`язку з оскарженням до компетентного органу процедури публічної закупівлі, не є збитками в розумінні статті 22 ЦК України, статей 224, 225 ГК України, оскільки понесені на реалізацію свого права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача та не перебувають у причинному зв`язку з його діями. Позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України «Про публічні закупівлі».
Натомість у справі № 904/4527/19 Верховний Суд не сформував висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, відмінного від наведених висновків Верховного Суду зі справ № 910/12166/17 та №  914/1771/18, оскільки за результатами розгляду касаційної скарги касаційне провадження у справі №  904/4527/19 було закрито на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.
Крім того, вирішуючи питання про передачу справи №  925/1192/19 разом із касаційною скаргою Товариства на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, колегія суддів не навела мотивів, з яких необхідно відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати, та не зазначила, від якого саме висновку необхідно відступити, а лише вказала, що прийняття рішення за касаційною скаргою у цій справі зумовить необхідність відступити від одного з висновків Верховного Суду, викладених у судових рішеннях зі справ № 914/1771/18, №  910/12166/17 або № 904/4527/19. 
Наведена в ухвалі від 18.11.2020 мотивація стосується швидше потреби формування єдиної правозастосовчої практики у розгляді аналогічних спорів судами першої та/або апеляційної інстанції, - що за наявності підстав може бути здійснене колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду без передачі відповідної справи на розгляд об`єднаної палати, - та на даний час не підтверджує необхідності у відступленні від попередніх правових висновків Верховного Суду в інших справах.
Слід також зазначити, що провадження зі справи № 925/1192/19 за касаційною скаргою Товариства на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК  України (відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах), однак при передачі цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду колегія суддів виходила з того, що Верховний Суд вже сформував правовий висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.
Отже, на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі  Верховного Суду у цій справі передане питання, яке може бути вирішене відповідною колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що була визначена автоматизованою системою документообігу суду.
З огляду на зазначене об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі  Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених частиною другою статті 302 ГПК України, для розгляду справи об`єднаною палатою, а, отже, справа № 925/1192/19 разом з касаційною скаргою Товариства на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 підлягає поверненню відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.
Керуючись статтями 234, 235, 301, 302, 303 ГПК України, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду

УХВАЛИВ:

Справу № 925/1192/19 за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод» на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 повернути відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                           Б. Львов 

Судді                                                                                                        О. Баранець    
                                                                       
                                                                                                                І. Булгакова

                                                                                                                        О. Васьковський

                                                                                                                      Т. Дроботова
                                                                                                                               
                                                                                                                О. Кібенко   

                                                                                                                В. Селіваненко  

                                                                                                                         Н. Ткаченко
        
                                                                                                                        В. Уркевич