ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року                                                                                   Справа № 640/13135/19
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:                      Епель О.В., 
суддів:                                              Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                     Сакевич Ж.В.,
представника позивача                    Пилипчук І.І.,
представника відповідача          Зубенко М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року у справі 

за позовом           Київської міської ради

до                     Антимонопольного комітету України,
          
          третя особа на стороні відповідача, 
яка не заявляє самостійні вимоги 
на предмет спору: приватне підприємство «ОХОРОНА-004»

про                     визнання протиправним та скасування рішення, 

ВСТАНОВИВ:

Історія справи.
Київська міська рада ( далі – позивач) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі – відповідач), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: приватне підприємство «ОХОРОНА-004» про визнання протиправним та скасування рішення від 24.05.2019 № 6633-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація позивача містить дискримінаційні положення, які суперечать принципам здійснення закупівель, установленим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вимоги в частині щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості та всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що встановлення у тендерній документації такої кваліфікаційної вимоги як обов`язкова наявність у деяких охоронців табельної вогнепальної (нарізної) зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки, охорони осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі КМР, а також для забезпечення належних умов збереження матеріальних цінностей та їх приміщення.
При цьому, апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення АМК прийнято без дотримання принципу балансу інтересів, який обумовлений вищенаведеним, а також без урахування, що об`єктом охорони є будівля органу державної влади, яка потребує посиленого захисту і в якій досить часто проводяться урочисті заходи, зокрема за участю представників, послів інших держав. 
З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить його скасувати і ухвалити постанову про задоволення його позову в повному обсязі.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 було відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою позивача, встановлено строк для подання відзиву на неї та призначено судовий розгляд справи.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду – без змін, стверджуючи, що законодавством передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2021 витребувано додаткові докази у справі та оголошено перерву в судовому розгляді до 13:35 год. 16.03.2021.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду – скасуванню з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачем було оголошено процедуру закупівлі «ДК 021:2015:75240000-0 – послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» та розміщено відповідну тендерну документацію.
ПП «ОХОРОНА-004» подало скаргу від 06 травня 2019 року №UA-2019-04-11-002929-a.al щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів.
Вказана скарга обґрунтована зокрема тим, що в тендерній документації позивача зазначено вимогу щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, яка є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Згідно чинного законодавства право на носіння вогнепальної зброї мають правоохоронні та державні силові органи.
За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 24 травня 2019 року №6633-р/пк-пз, яким зобов`язано КМР внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – «ДК 021:2015:75240000-0 – послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-11-002929-а, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.
Позивач, вважаючи таке рішення Колегії протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Так, відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пунктів 1, 2, 7 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, а публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Статтею 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) передбачено, що цей Кодекс визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, установлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 20 ГПК України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Статтею 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено порядок оскарження процедур закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 18 цього Закону скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Пунктом 10 частини першої статті 20 ГПК України передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що як Кодексом адміністративного судочинства України так і  Господарським процесуальним кодексом України передбачено розгляд окремих категорій справ за участю органу державної влади - Антимонопольного комітету України.
Разом з тим, для розмежування предметної юрисдикції у вказаній категорії спорів слід виходити з того, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
При цьому, слід враховувати, що приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Аналогічні правові висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 та, зокрема, у постанові Верховного від 14 травня 2020 року у справі № 640/10608/19.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У ході апеляційного провадження колегія суддів установила, що 27.06.2019 відбулося розкриття тендерних пропозицій у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:75240000-0 – послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» та визначено переможцем Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України.
01 липня 2019 року Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.
19 липня 2019 року такий договір був укладений, а в наступному 10 січня 2020 року та до нього внесено зміни.
Отже, станом на час розгляду цієї справи судом першої інстанції процедура закупівлі «ДК 021:2015:75240000-0 – послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» фактично вже була завершена, переможця визначено і відповідний договір з ним укладено.
З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що цей спір підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
При цьому, апеляційний суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 20.07.2006 р. у справі «Сокуренко і Стригун проти України», в якому Суд, зокрема зазначив, що фраза «судом встановленим законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, а в рішенні Комісії Ради Європи від 12.10.1978 р. у справі «Zand v. Austria» («Занд проти Австрії») визначено, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 передбачає «усю організаційну структуру судів».
Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки ЄСПЛ є джерелом права
Отже, судом першої інстанції при розгляді цієї справи було порушено правила предметної юрисдикції, регламентовані статтею 19 КАС України.
Згідно з частиною першою статті 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Згідно з частиною першою статті 239 КАС України, якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. 
Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства.
Отже, апеляційна скарга Київської міської ради підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року – скасуванню, а провадження у справі – закриттю.
Керуючись ст.ст. 238, 239, 242-244, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Київської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2020 року – скасувати та ухвалити постанову, якою провадження у справі за позовом Київської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: приватне підприємство «ОХОРОНА-004» про визнання протиправним та скасування рішення – закрити.
Роз`яснити позивачу, що справа № 640/13135/19 підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а також, що він має право протягом десяти днів з дня отримання копії цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення цієї справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлено 19 березня 2021 року.

Головуючий суддя                                                  О.В. Епель          

Судді:                                                                      О.В. Карпушова

                                                                                А.Г. Степанюк