Дата документу 13.01.2021 Справа № 331/2610/17

Запорізький Апеляційний суд

 
ЄУН 331/2610/17	Головуючий у 1-й інстанції Світлицька В.М.	
Пр. № 22-ц/807/93/21	Суддя-доповідач Гончар М.С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2021 року                                        м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача)        Гончар М.С.
суддів                                        Кочеткової І.В., Подліянової Г.С.
за участі секретаря                                Путій Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2020 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки
ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду із вищезазначеним позовом (т.с. 1 а.с. 2-3), в якому просило звернути стягнення на предмет іпотеки – нерухоме майно – нежитлове приміщення, цокольного поверху (кафе-клуб), загальною площею 117,5 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення загальної заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 688393,79 грн.; встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною в розмірі 688393,79 грн.
В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що 25 січня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є AT «ОТП Банк», та  ОСОБА_2  було укладено кредитний договір № ML-200/820/2008, за умовами якого позичальник отримав кредит у розмірі 80000,00 доларів США. В той же день, 25.01.2008 р. між ЗАТ « ОТП Банк» та ОСОБА_2 були укладені два договори іпотеки № PML-200/820/2008, за умовами яких іпотекодатель ( ОСОБА_2 ) для забезпечення виконання своїх зобов`язань за кредитним договором № ML-200/820/2008 передала в іпотеку квартиру літ. А № 1 в буд. АДРЕСА_2 , та квартиру АДРЕСА_3 (кожну квартиру за окремим договором іпотеки).
Всупереч умов Договору іпотеки та норм ЗУ «Про Іпотеку»  ОСОБА_2  змінила призначення нерухомого майна. Так, 10.02.2009 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя було винесено рішення по цивільній справі №2-921/09, за позовом ОСОБА_2 до Територіальної громади м. Запоріжжя в особі Запорізької міської Ради, третя особа Орендне підприємство «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» про визнання права власності. Рішенням суду було визнано об`єкт нерухомого майна, який утворився внаслідок реконструкції та об`єднання квартир АДРЕСА_4 і АДРЕСА_3 нежилим приміщенням, присвоєно вказаному нежилому приміщенню номер приміщення № 1 цокольного поверху (кафе) в буд. АДРЕСА_2 , визнано за ОСОБА_2 право власності на приміщення №1 цокольного поверху (кафе) буд. АДРЕСА_2 , скасовано попередню реєстрацію права власності, яка була проведена на підставі договору купівлі-продажу від 25.01.2008 р. № 548, посвідченого Задачиною Н.В. приватним нотаріусом Запорізького MHO, та на підставі договору купівлі-продажу від 25.01.2008 № 552, посвідченого Задачиною Н.В., приватним нотаріусом Запорізького MHO.
Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 11.12.2012 року було скасовано право власності  ОСОБА_2  на об`єкт нерухомого майна який утворився внаслідок реконструкції та об`єднання квартир АДРЕСА_4 і АДРЕСА_3 з нежилим приміщенням цокольного поверху (кафе) в буд. АДРЕСА_2 , крім того, ОСОБА_2 поновлено попередню реєстрацію права власності на квартири АДРЕСА_4 і АДРЕСА_3 .
Однак, внаслідок дій ОСОБА_2 було утворено новий окремий об`єкт нерухомості-нежитлове приміщення, цокольного поверху (кафе-клуб) загальною площею 117,5 кв. м за адресою АДРЕСА_1 . В подальшому  ОСОБА_2  здійснила його відчуження без згоди іпотекодержателя (позивача), про що позивачу стало відомо 23.11.2016 р. з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майна, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборони відчуженню об`єктів нерухомого майно щодо об`єкта нерухомості майна № 73737278.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Жукову О.Є. (т.с. 1 а.с. 54).
Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 58) відкрито провадження у цій справі.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року (т.с. 1 а.с.232-237) в задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у цій справі відмовлено.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року (головуючий суддя Поляков О.З., Кухар С.В., Крилова О.В. т.с. 2 а.с. 54-59) апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишено без задоволення, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 24 липня 2019 року (т.с. 2 а.с. 104-109) касаційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Гнатик Г.В. (т.с. 2 а.с. 119).
В автоматизованому порядку суддею Світлицькою В.М. замінено суддю суду першої інстанції ОСОБА_3 у зв`язку із закінченням терміну повноважень останньої (т.с. 2 а.с. 212, 213).
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2020 року (т.с. 2 а.с. 234-237) в задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у цій справі відмовлено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у своїй апеляційній скарзі (т.с. 3 а.с. 1-9) просило рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі; покласти на відповідача судові витрати.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 3 а.с. 10).
Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 13 жовтня 2020 року (т.с. 3 а.с. 14).
В автоматизованому порядку у цій справі суддею Кочетковою І.В. замінено суддю Маловічко С.В. у зв`язку із тривалим лікарняним останньої (т.с. 3 а.с. 18).
Ухвалою суду апеляційної інстанції (т.с. 3 а.с. 19) вищезазначену справ призначено до розгляду, із урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 18 суддів замість 40 суддів за штатом).
Відповідач ОСОБА_1 подав відзив на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (т.с. 3 а.с. 30-40).
У судове засідання 13 січня 2021 року повідомлені апеляційним судом належним чином, у тому числі позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (поштове повідомлення про вручення судової повістки 03.11.2020 року - т.с. 3 а.с. 44), всі учасники цієї справи, окрім відповідача  ОСОБА_1  та двох представників останнього - адвокатів Воронової О.В. та Воронової - Живецької Н.В. (т.с. 3 а.с. 55-57), не з`явились, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.
В силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.
В силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажними причини неявки у дане судове засідання всіх учасників цієї справи, що не з`явились, та на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України ухвалив розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю останніх за присутністю відповідача ОСОБА_1 та двох представників останнього - адвокатів Воронової О.В. та Воронової - Живецької Н.В. (т.с. 3 а.с. 55-57).
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення всіх учасників цієї справи, що з`явились, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у цій справі не підлягає задоволенню з таких підстав.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у повному обсязі у цій справі, керувався ст. 256, 257, 261, 267, 526, 589, 590, 592, 610, 611, 1050, 1054 ЦК України, ст. 7, 33 Закону України «Про іпотеку», ст. 10, 12, 13, 76-82, 141, 209, 263-265, 354 ЦПК України та виходив із спливу позовної давності для звернення позивача із вищезазначеним позовом у цій справі, про застосування якої заявлено відповідачем.
Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено із додержанням вимог закону, є правильним та законним.
Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України – питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.
Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідає.
Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 25 січня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № ML-200/820/2008, за умовами якого позичальник отримав кредит у розмірі 80 000 доларів США на строк до 25 грудня 2030 року зі сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотку 4,49 % (т.с. 1 а.с. 4-8).
На забезпечення виконання вказаного кредитного договору між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» укладені два договори іпотеки від 25 січня 2008 року № PML-200/820/2008. Предметами вказаних договорів іпотеки є квартира АДРЕСА_5 , та квартира АДРЕСА_3 (т.с. 1 а.с. 9-14).
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2009 року (т.с. 1 а.с. 18-19) визнано об`єкт нерухомого майна, який утворився внаслідок реконструкції та об`єднання квартир АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , нежилим приміщенням цокольного поверху (кафе) в будинку АДРЕСА_2 , загальною площею 117,5 кв. м., визнано за ОСОБА_2 право власності на приміщення № 1 цокольного поверху (кафе) в будинку АДРЕСА_2 , загальною площею 117,5 кв. м., скасовано попередню реєстрацію права власності.
Відповідно до договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 26 листопада 2010 року, укладеного між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк», до позивача перейшло право вимоги за кредитним договором № ML-200/820/2008, укладеним 25 січня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 (т.с. 1 а.с. 24-37).
Заочним рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2011 року за невиконання умов кредитного договору від 25 січня 2008 року № ML-200/820/2008 стягнуто солідарно з  ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у сумі 688393,79 грн. (т.с. 1 а.с. 15-17). 
Постановою державного виконавця Комунарського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції Дідичук Я.В. від 27 липня 2012 року при примусовому виконанні виконавчого провадження № 48/8 (виконавчий лист від 03 серпня 2011 року № 2-2718), виданого Комунарським районним судом м. Запоріжжя, про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 суми боргу у розмірі 398 855,00 грн. знято арешт з нежилого приміщення № 1, загальною площею 117,5 кв. м, цокольного поверху, розташованого в будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 .
Державним виконавцем Комунарського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції Дідичук Я. В. при примусовому виконанні виконавчого провадження № 48/8 (виконавчий лист від 03 серпня 2011 року № 2-2718), виданого Комунарським районним судом м. Запоріжжя, про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 суми боргу у розмірі 398 855,00 грн. складено акт від 27 лютого 2012 року про проведені прилюдні торги з реалізації арештованого майна.
Відповідно до цього акта нежиле приміщення № 1, загальною площею 117,5 кв. м, цокольного поверху, розташоване в будинку АДРЕСА_2 , яке належить  ОСОБА_2  на підставі рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2009 року, було реалізовано ТОВ «ТД «Еліт Сервіс» 09 липня 2012 року. Відповідно до протоколу від 10 травня 2012 року № 08-0038/12 про проведення прилюдних торгів, предмет нерухомості було придбано  ОСОБА_6  за 295 000,00 грн. 09 липня 2012 року – перерахований гарантійний внесок у розмірі 43885,35 грн. та додаткова сума винагороди за послуги з реалізації майна у розмірі 69,65 грн. на рахунок ТОВ «ТД «Еліт Сервіс». Згідно з платіжними повідомленнями грошові кошти у сумі 251 045,00 грн. надійшли 23 липня 2012 року на депозит Комунарського відділу державної виконавчої служби від ОСОБА_6 .
Відповідно до свідоцтва від 28 липня 2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Кияницею Н. В.,  ОСОБА_6  на праві власності належить майно, що раніше належало  ОСОБА_2 та складається з: нежилого приміщення № 1 загальною площею 117,5 кв. м. цокольного поверху, розташованого в будинку АДРЕСА_2 , що придбане ОСОБА_6 за 295 000,00 грн.
Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 11 грудня 2012 року (т.с. 1 а.с. 2021) рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 лютого 2009 року скасоване, поновлено ОСОБА_2 попередню реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_5 та квартиру АДРЕСА_3 .
Згідно із договором купівлі-продажу нерухомості від 31 січня 2014 року, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Нарохою О.В.,  ОСОБА_6  продала  ОСОБА_1  нежиле приміщення цокольного поверху (кафе-клуб), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 117,5 кв. м.
Зазначене нежиле приміщення належало ОСОБА_6 на підставі свідоцтва, виданого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Кияницею О.В. 28 липня 2012 року за реєстровим № 1940.
Згідно із нормою ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у ст. 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу (ч. 2 ст. 1050 ЦК України).
За змістом ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.
Згідно із ч.2 ст.590 ЦК України, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк /термін/, якщо інше не встановлено договором або законом.
В зв`язку з тим, що ОСОБА_2 рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2011 року не виконує, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 12.04.2017 року звернувся у цій справі до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя рішенням від 01.06.2018 року в задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відмовив.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишено без задоволення, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року залишено без змін.
У травні 2019 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Постановою Верховного Суду від 24.07.2019 року касаційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 16 квітня 2019 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Даною Постановою Верховного Суду встановлено, що проведення реконструкції об`єкта нерухомості, означає зміну уже існуючого об`єкта, а не створення нового, і це не може бути підставою для припинення іпотеки. Крім того, суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені і рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому немає правових підстав для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
Також, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 19.10.2009 року ПАТ «ОТП Банк» на адресу  ОСОБА_2  направлялася досудова вимога № 22-2/218009 від 19.10.2009 р. про погашення заборгованості за кредитним договором в строк не пізніше 30 календарних днів з дня отримання відповідної вимоги, яка була отримана відповідачем 27.02.2010 р., що підтверджується рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя про стягнення заборгованості за кредитним договором від 16.05.2011 року, яке набрало законної сили.
ОСОБА_1 при новому розгляді цієї справи судом першої інстанції подано заяву про застосування строків позовної давності (т.с. 2 а.с. 157-161).
Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).
Ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в ст.ст. 252 - 255 ЦК України.
Відповідно положень ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов`язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст. 575 ЦК України).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно із ч. 1 ст. 7 цього Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
У ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачені підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Таким чином чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Ч. 1 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
У пункті 2.1 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо сплати боржником кожного і всіх його платіжних зобов`язань за кредитним договором у розмірі, валюті, порядку та у строк, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього.
Умовами укладеного кредитного договору передбачено дату остаточного повернення кредиту – 25 грудня 2030 року.
Разом з тим, сторони узгодили право Банку вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань у цілому або у визначеній банком частині (пункт 1.9 кредитного договору).
При цьому, сторони передбачили, що зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання відповідної вимоги (пункт 1.9.1).
В ході розгляду справи було встановлено, що вимога Банку про дострокове повернення кредиту направлена  ОСОБА_2  19.10.2009 року та отримана нею 27.02.2010 р. При цьому ПАТ «ОТП Банк», посилаючись на пункт 1.9 кредитного договору, вимагало достроково, через 30 днів з моменту одержання повідомлення, виконати всі боргові зобов`язання в повному обсязі.
Пред`явивши вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату відсотків за користування ним, кредитор відповідно до частини другої ст. 1050 ЦК України та умов укладеного договору змінив строк виконання основного зобов`язання.
Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло в кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі. При цьому таке право згідно з умовами укладених договорів виникає через тридцять календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги та за умови її невиконання.
Таким чином, позивач міг пред`явити позов до іпотекодавця починаючи від дати невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання (тридцять перший день після отримання вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі – 30.03.2010 року) протягом трьох років (до 30.03.2013 року), однак, до суду звернувся з даним позовом 12.04.2017 року, тобто зі спливом строку позовної давності.
Позовна давність – це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність – це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.
Механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме – обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункти 62, 66 рішення від 20 грудня 2007 року у за заявою №23890/02 у справі «Фінікарідов проти Кіпру»).
З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.
Відповідно до ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.
До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред`явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.
Пред`явлення позову до суду – це реалізація позивачем права на звернення до суду за вирішенням наявного між сторонами спору. Саме із цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі і переривається перебіг позовної давності.
За змістом статті 264 ЦК України переривання позовної давності передбачає наявність двох строків – до переривання та після нього. Новий строк починає перебіг безпосередньо з того моменту, коли перервався первісний.
Підстави переривання позовної давності є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають.
Однією із підстав переривання позовної давності є пред`явлення особою позову до одного із боржників.
Указаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року у справі № 522/31199/13-ц (провадження 61-3872св18), а також у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 357/9126/17-ц (провадження № 61-36495св18).
У вказаних справах Верховний Суд звертає увагу, що позовна давність переривається пред`явленням особою позову, а не постановленням судом судового рішення.
У зв`язку із цим, звернувшись до суду із позовом до ОСОБА_2 про стягнення кредитної заборгованості ще у листопаді 2010 року, який розглянутий судом по суті, а саме 16.05.2011 року, Банк перервав строк позовної давності у спорі з відповідачем щодо погашення останньою спірної кредитної заборгованості, але останній сплив у листопаді – травні 2014 року, а тому при зверненні у квітні 2017 року до суду із позовом у цій справі (т.с. 1 а.с. 2), але шляхом вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, позивач пропустив строк позовної давності.
При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки у цій справі.
Доводи апеляційної скарги позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» дублюють доводи позовної заяви позивача у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.
Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію позивача у цій справі, викладену в його позові, яку він та його представник вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.
В силу вимог ст. 20 ч. 1 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.
ТОВ «ОТП Факторинг Україна», як кредитор, дійсно мало право застосовувати декілька способів захисту свого порушеного права: шляхом стягнення з позичальника ОСОБА_2 заборгованості за вищезазначеним кредитним договором чи шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодавцем якого також була ОСОБА_2 , в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у 2011 році обрав спочатку спосіб захисту свого порушеного права: стягнення заборгованості з ОСОБА_2 за вищезазначеним кредитним договором достроково у повному обсязі у листопада 2010 року (заочне рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2011 року т.с. 1 а.с. 15-17), яке набрало законної сили 27.05.2011 року), чим змінив строк виконання основного зобов`язання, який настав у 2010 році.
Матеріали цієї справи не містять доказів того, що вказане рішення суду виконувалось боржником, тобто відсутні дії, які б свідчили про визнання боргу з боку відповідача після травня 2011 року (ст. 264 ч.1 ЦК України).
У цій справі ТОВ «ОТП Факторинг Україна» забажав використати інший спосіб захисту свого порушеного права – шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення вже раніше стягнутої раніше за рішенням суду заборгованості.
В силу вимог ст. 417 ч. 1 ЦПК України вказівки Верховного Суду, як касаційного суду, є обов`язковими у цій справі для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. 
Проведення реконструкції об`єкта нерухомості (іпотеки) ОСОБА_2 , означає зміну уже існуючого об`єкта, а не створення нового, і це не може бути підставою для припинення іпотеки. 
Зміна власника предмета іпотеки також не є підставою для припинення іпотеки.
Таким чином, судом першої інстанції було правильно встановлено, що права кредитора ТОВ «ОТП Факторинг Україна», як правонаступника прав та обов`язків попереднього кредитору – Банку, з боку відповідача ОСОБА_1 , як правонаступника прав та обов`язків іпотекодателя ОСОБА_2 , порушені.
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» мало право на звернення стягнення на вищезазначене нерухоме реконструйоване майно (предмет іпотеки) в рахунок погашення заборгованості, яка була стягнута з позичальника ОСОБА_2 за вищезазначеним кредитним договором рішенням суду 2011 року (т.с. 1 а.с. 15-17) станом на 06.01.2010 року у розмірі 688393,79 грн., яка складається з:78726,47 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить на 06.01.2010 року 628630,86 грн. – сума заборгованості за тілом кредиту, 6392,91 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 06.01.2010 року становить 51039,40 грн. відсотки, нараховані з 25.08.2009 року по 05.01.2010 року, 8723, 53 грн. – пені за період з 26.06.2009 року по 05.01.2010 року.
Проте, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» пропустило загальний (трирічний) строк позовної давності для звернення до суду із вищезазначеним позовом у цій справі після єдиного переривання останнього у листопаді 2010 року шляхом подачі позову про стягнення заборгованості за вищезазначеним кредитним договором з ОСОБА_2 , рішення від 16.05.2011 року, яке набрало законної сили 27.05.2011 року. Якщо, навіть, рахувати, загальний (трирічний) строк позовної давності не з дати подачі позову (як того вимагає ст. 264 ч. 2 ЦПК України), а з дати набрання законної сили рішенням суду - 27.05.2011 року, то все одне останній збіг ще у травні 2014 року, а позивач у цій справі подав позов лише у квітні 2017 року (т.с. 1 а.с.2), тобто поза межами строку позовної давності, а відповідач ОСОБА_1 просив у цій справі суд першої інстанції застосувати останній в якості відмови у задоволенні позову позивача у цій справі (т.с. 2 а.с. 157-161). 
Доводи апеляційної скарги позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (т.с. 3 а.с. 2) про те, строк позовної давності ним у цій справі не пропущений, оскільки про те, що ОСОБА_1 є власником предмета іпотеки, він дізнався лише з інформаційної довідки із Державного реєстру речових прав 23.11.2016 року (т.с. 1 а.с. 22), ґрунтуються на припущеннях.
Оскільки, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» був не позбавлений при вищевикладених обставинах подавати позов про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням строку позовної давності до боржника та іпотекодателя ОСОБА_2 та у подальшому вирішувати питання про залучення співвідповідачів, заміну сторони відповідача правонаступником тощо. 
Суд першої інстанції на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному з`ясуванню обставин цієї справи.
Суд першої інстанції розглянув дану справу з додержанням вимог ЦПК України, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надав відповідну оцінку з дотриманням вимог ст. 89 ЦПК України.
За змістом якої: «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; ж одні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)».
Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ст. 81 ч. 6 ЦПК України).
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України).
Підстави для звільнення від доказування позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна», передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні.
Позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та представник останнього не надали суду першої інстанції належних, допустимих доказів у спростування пропуску строку позовної давності при подачі позову позивачем до суду у цій справі.
Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).
В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Проте докази, передбачені ст. 367 ч. ч. 2, 3 ЦПК України, у цій справі відсутні, і зокрема позивачем ТОВ «ОТП Факторинг Україна» апеляційному суду не надані.
Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення.
В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.
Встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті.
При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ЦПК України.
Крім того, судом першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст. 141 ЦПК України вирішено питання про розподіл судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміни.
Також, в силу вимог ст. 141 ЦПК України у разі відмови ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, останнє не має права на компенсацію за рахунок відповідача ОСОБА_1 будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом, у тому числі у вигляді судового збору (т.с. 3 а.с. 4), сплаченого скаржником при подачі вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду у цій справі.
Керуючись ст. ст. 7, 12-13, 81-82, 89, 141, 367-369, 371-372, 374-375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2020 року у цій справі залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 16.01.2021 року.

Головуючий суддя	Суддя	Суддя	
Гончар М.С. 	Кочеткова І.В.	Подліянова Г.С.