ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 160/4347/19
адміністративне провадження № К/9901/36364/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Білак М.В.,  Калашнікової О.В., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 (головуючий суддя - Ільков В.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019 (головуючий суддя - Дурасова Ю.В., судді - Божко Л.А., Лукманова О.М.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1.   У травні 2019 року Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару «Вугілля Г13-100» від 07.05.2019, опублікований в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівль Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003478-b. 
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок, в якому вказано на порушення позивачем ст.ст. 2, 10, 21 Закону України «Про публічні закупівлі» є неправомірним, оскільки відповідачем було залишено поза увагою, що чинне законодавство не ототожнює складання й затвердження річного плану закупівель зі складанням та затвердженням кошторису, а також понять «план закупівель» та «кошторис», з огляду на що твердження про поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою не відповідають чинному законодавству. На думку позивача, він має право проводити декілька процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону в межах єдиної процедури.
Короткий зміст рішень судів першої інстанції
3. Рішенням           Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019, адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №157 від 06.05.2019 в частині зобов`язання Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В іншій частині позовних вимог Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління відмовлено.
4. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач не надав суду доказів на спростування обставин щодо порушення останнім положень ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», які були виявлені відповідачем під час проведення моніторингу. В цій частині спірний висновок судами було визнано обґрунтованим.
5. Судом першої інстанції було встановлено, що всупереч ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», в новій редакції тендерної документації від 05.03.2019 позивачем не було відображені зміни у вигляді закреслених даних, про що також зазначив у позові сам позивач. Всупереч положенням ч. 2 ст. 23 Закону, позивачем не було надано доказів на підтвердження внесення зміни, що вносились замовником до тендерної документації, які були розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що відповідачем обґрунтовано, за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення ч. 4 ст. 10 Закону та за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч. 2 ст. 23 Закону.
6. Разом з тим, суди попередніх інстанцій зазначили, що зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень, у зв`язку з чим суди в цій частині визнали спірний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
7.   У грудні 2019 року Східним офісом Держаудитслужби подано касаційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019. У касаційний скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати зазначені судові рішення в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №157 від 06.05.2019 в частині, та в цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.
8. Касаційна скарга обґрунтована тим, що позивачем не було заявлено позовних вимог щодо скасування висновку моніторингу в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Також відповідач зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі обов`язку щодо зазначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі №86, як і ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять. 
9. Відповідач вказує, що висновок про результати моніторингу закупівлі має інше правове регулювання ніж вимога про усунення порушень законодавства. Вважає, що порядок проведення моніторингу закупівель та повноваження органу фінансового контролю під час проведення такого моніторингу визначений саме Законом України «Про публічні закупівлі», а не Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та суди попередніх інстанцій помилково застосували до спірних правовідносин вказаний нормативно-правовий акт.
10. У відзиві на касаційну скаргу позивач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить віл чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, який слід вчинити для усунення порушень, а тому спірний висновок є протиправним.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
11.   Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.12.2019 для розгляду справи №160/4347/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Білак М.В., Калашнікова   О.В.
12. Ухвалою Верховного Суду від 02.01.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
13. Ухвалою Верховного Суду від 04.02.2021 адміністративну справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
14. 14 лютого 2019 року позивачем через авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua було оприлюднено інформацію про закупівлю вугілля на інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» (веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель).
15. Позивачем було розміщено оголошення про закупівлю через автоматизоване робоче місце замовника (особистий кабінет) на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, яке в подальшому автоматично відобразилось на веб-порталі «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.qov.ua (Єдиної системи електронних публічних закупівель Прозорро (ProZorro).
16. Ідентифікатор закупівлі за вказаним оголошенням UA-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за ДК 021:2015: 09110000-3 - тверде паливо (Вугілля Г 13-100), замовник: Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням.
17. По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг згідно наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби від 25.03.2019 №61, опублікований в електронній системі закупівель 26.03.2019.
18. 04 квітня 2019 року ТОВ «Вуглеторфзбагачення», один з учасників процедури закупівлі «відкриті торги», подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-АМКУ), ідентифікатор скарги №UA-2019-02-14-003478-b.b1, дата розміщення - 04.04.2019.
19. 16 квітня 2019 року у електронній системі закупівель опубліковано черговий наказ начальника Східного офісу Держаудитслужби від 16.04.2019 №76 «Про зупинення моніторингу закупівлі». Цим наказом було призупинено моніторинг по закупівлі UA-2019-02-14-003478-b до моменту опублікування рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги учасника процедури.
20. 25 квітня 2019 року в системі закупівель опубліковано інформацію про резолютивну частину рішення АМКУ від 24.04.2019 №5046, яким у задоволенні скарги було відмовлено. Повний текст рішення АМКУ від 24.05.2019 №5046 опубліковано 02.05.2019.
21. Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, відповідачем здійснено моніторинг закупівлі «Вугілля Г 13-100, ДК 021:2015: 09110000-3 - Тверде паливо», очікуваною вартістю 900 000,00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-02-14-003478-b ), проведеної позивачем.
22. 06 травня 2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», а також за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч. 2 ст. 23 вказаного Закону.
23. Отже, за результатами проведення моніторингу відповідачем було складено спірний висновок про результати моніторингу закупівлі №157 від 06.05.2019.
24. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з урахуванням ч. 14 та ч. 15 ст. 7.1 Закону, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
25. Зі спірного висновку вбачається, що позивачем були порушені вимоги ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо поділу позивачем предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою та вимоги ч. 2 ст. 23 Закону щодо не відображення у новій редакції тендерної документації змін у вигляді закреслених даних.
26. Не погоджуючись з прийнятим висновком відповідача, позивач подав заперечення до висновку за закупівлею UА-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за КД 021:2015:09110000-3 - Тверде паливо (Вугілля Г 13-100). Проте, вказані заперечення відповідачем не були прийняті до уваги.
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
27. Конституція України
27.1. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Закон України «Про публічні закупівлі» №922 від 15.12.2015
28.1. Частиною 2 статті 7-1 Закону Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
28.2. Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
29. Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018  № 86
29.1. Відповідно до п. 3 Розділу ІІІ Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
IV. Позиція Верховного Суду
30. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31.   Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
32. За своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
33. Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
34. Верховний Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
35. Як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.
36. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
37. Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Зазначена правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.
38.  В свою чергу, відповідачем не наведено в касаційній скарзі належних обґрунтувань, які б спростовували висновки, викладені у вказаних постановах Верховного Суду, а тому Суд не вбачає підстав відступу від них.
39. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
40. Доводи відповідача про те, що позивачем не було заявлено позовних вимог про скасування спірного висновку в частині зобов`язання вчинити заходів щодо усунення виявлених порушень Верховним Судом відхиляються з огляду на те, що позовна заява містить вимогу про скасування спірного висновку в цілому, що включає в себе і частину щодо зобов`язання вчинити заходів щодо усунення виявлених порушень, а також з огляду на те, що однією з підстав звернення до суду з позовом у цій справі стало те, що спірний висновок Держаудитслужби був неконкретизованим та необґрунтованим, не містив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
41. Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019 відсутні.
42. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
43. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
44. З огляду на результат касаційного перегляду справи, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі № 160/4347/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук М.В. Білак   О.В. Калашнікова