ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року	Львів	Справа № 308/1062/21  пров. № А/857/4086/21	

  Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                           Шевчук С.М.,  
суддів                                                                         Іщук Л.П., Онишкевича Т.В.,
за участі секретаря судового засіданні                    Чопко Ю.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року (ухвалене в м. Ужгород в порядку спрощеного позовного провадження, судом під головуванням судді Голяни О.В., дата складання повного тексту рішення - 28.01.2021 року) у справі № 308/1062/21 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1  про затримання до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні,  суд-

В С Т А Н О В И В :
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Військова часина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до відповідача громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження та проживання: Ісламська Республіка Іран, місце перебування: АДРЕСА_1 , про затримання іноземця до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року позов задоволено повністю.
Затримано громадянина Ісламської Республіки Іран   ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження та проживання: Ісламська Республіка Іран, місце перебування: АДРЕСА_1 , та помістити його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, але не більше як на 6 (шість) місяців, а саме: на строк не більше ніж до 28 липня 2021 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
На обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що  в ході  розгляду справи в суді першої інстанції залучено перекладача за відсутності документів, що посвідчують його особу саме як перекладача. Всі процесуальні документи в тому рахунку і рішення суду складені на українській мові, якою відповідач не володіє. На прохання відповідача  щодо забезпечення його правовою допомогою, така допомога йому в суді першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не забезпечена, чим порушено право відповідача на захист.  Окрім того, зазначає, що  позивач на законних підставах до 20.08.2021 року перебуває на території України, що виключає можливість застосування до нього наслідків у вигляді  затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.  По суті заперечення на апеляційну скаргу співпадають з мотивами та висновками, здійсненими в судовому рішенні судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2  ст. 268 КАС України    у справах, визначених статтями 273-277,   280-283,   285-289 цього  Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку. 
Учасник справи вважається також повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду.
Вказаний спір підлягає розгляду в порядку визначеному   ст. 289 КАС України, а відтак на нього поширюються вимоги особливості повідомлення, визначені   ст. 268 КАС України.      
До матеріалів справи долучено витяг з веб-порталу судової влади України https://8aa.court.gov.ua/sud4857/gromadyanam/csz/, відповідно до якого оприлюднено ухвалу про відкриття провадження у справі та дату, час та місце судового розгляду даної справи.
Окрім того, матеріали справи містять докази про вжиття судом інших заходів, визначених  ч. 1   ст. 268 КАС України щодо повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду даної  апеляційної скарги. 
В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

 ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
Судом  встановлено та підтверджено матеріалами справи, що   ОСОБА_2 (відповідач) прибув на територію України  на підставі закордонного  паспорту, що посвідчує особу та візи, термін дії якої становить  з 09.10.2020 року по 20.08.2021 року (а.с. 6-7).
25 січня 2021 року о 22 год. 28 хв.  відповідач був виявлений та затриманий в складі групи трьох осіб прикордонним нарядом «Група реагування» на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород» в районі 288 прикордонного знаку на відстані 200 метрів до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, чим вчинив порушення, відповідальність за яке передбачена КУпАП.
25 січня 2021 року відповідач у порядку ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення.
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі письмовими доказами: копією протоколу про адміністративне затримання від 25.01.2021 року; копією протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 26.01.2021 року.
27.01.2021 року, перебуваючи в пункті тимчасового тримання ІНФОРМАЦІЯ_3 (в/ч НОМЕР_1 ), відповідач подав заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вказана заява передана начальнику ГУ ДМС України у Закарпатській області, що підтверджується повідомленням заступника начальника штабу начальника відділу управління службою В.Кованюк 27.01.2021 року №21/71.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ          
Ухвалюючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, реалізуючи свої права та свободи шляхом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може в подальшому знову порушувати законодавство України, оскільки вже вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, а тому буде доцільно застосувати до них захід у вигляді затримання до завершення процедури розгляду їх заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно п.5 ст.2 Закону України “Про Державну прикордонну службу України”, однією з основних функцій прикордонної служби України – є участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів.
Крім цього, пунктом 5 статті 19 цього Закону передбачено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами.
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з ч.2 ст.14 цього Закону, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом (ст.6 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”).
Також, пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” передбачено, що довідка про звернення за захистом в Україні - це документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
Відповідно до ч.1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
У частині другій статті 289 КАС вказано, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно з ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Частиною одинадцятою статті 289 КАС передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Як наслідок приведених положень законодавства, однією із умов для  затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є наявність обставин щодо його незаконного перебування на території України.
Крім того, відповідно до ст.9, ст.29 Загальної декларації прав людини, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950 року, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України затвердженого      постановою КМУ від 15.02.2012 № 150       іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:
1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;
2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі   в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.       
Судом апеляційної інстанції встановлено та не спростовано доводами  позивача, що відповідач  має законні підстави для перебування на території України, позаяк прибув на території України за наявності візи, термін дії якої сплине лише 20.08.2021 року. Окрім того, у відповідача наявні документи, що дають йому право на виїзд з України. З матеріалів справи також видно, що відповідач звернувся із заявою про отримання статусу біженця на території України або особи, яка потребує додаткового захисту.
Як наслідок встановлені судом обставини не можуть бути правовою підставою для затримання відповідача, як особи яка законно перебуває на території України до  пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, позаяк до такого пункту поміщуються особи, які незаконно перебувають на території України.
Стосовно ж вчиненого позивачем порушення законодавства України з прикордонних питань «щодо незаконного перетину державного кордону України з Словацькою Республікою поза пунктом пропуску», то  вчинення такого порушення  є підставою для притягнення до відповідальності визначеної Законом, при цьому така відповідальність не передбачає поміщення іноземця до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства строком на шість місяців в порядку передбаченому  статті 289 КАС України.
За наведених обставин, приведеними доводами апеляційної скарги  спростовуються  доводи позивача та висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для поміщення іноземця до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,  строком на шість місяців в порядку передбаченому  статті 289 КАС України.
Щодо порушення права на захист, про що йдеться в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що за приписами пункту восьмого частини першої      статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»   право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим      Законом      та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія      Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою      статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою   статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу», а саме має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.
Частиною третьою  статті 19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»      встановлено, що якщо особа належить до однієї з категорій осіб, передбачених частиною першою      статті 14 цього Закону, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги і письмово повідомляє про це особу або її законного представника, а також суд, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в яких здійснюватиметься представництво інтересів особи.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивачу були надані правові послуги передбачені частиною другою  статті 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», крім того відсутні відомості про будь-яке рішення Центру з надання безоплатної вторинної допомоги.
Вимогами пункту 9  Інструкції № 353/271/150  визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Відповідно до частини 2  статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Частиною 3  статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому    законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).
  Статтею 59 Конституції України   передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених    законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Колегія суддів зазначає, що вимога надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком,      встановленим Законом.
Наявний у матеріалах справи запис, який міститься у протоколі  затримання (а.с. 4) про повідомлення Центру вторинної правової допомоги про затримання особи, також не може бути підставою для висновку про належне забезпечення затриманому права на захист з моменту затримання.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до вимог пункту першого частини першої      статті 17 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»   Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги повинен прийняти рішення щодо надання або відмови в наданні безоплатної правової допомоги.
Натомість, в порушення ч.2 ст.77 КАС України позивач не надав суду жодних доказів щодо  забезпечення відповідача правом на захист з моменту затримання, шляхом прийняття відповідного рішення про надання безоплатної правової допомоги та залучення відповідного захисника Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Як наслідок, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені положення законодавства та розглянув справу без участі захисника. При цьому, суд першої не з`ясував правомірності відсутності захисника під час вирішення справи, не було з`ясовано про наявність рішення Центру вторинної правової допомоги з питання надання правової допомоги та залучення захисника для надання правової допомоги відповідачу.
Аналогічна позиція, викладена у постанові КАС у складі Верховного Суду  від 11 лютого 2020 року у справі №473/4762/19.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги про те, що відповідач не був забезпечений перекладачем, а наданий перекладач не мав належної освіти, то колегія зазначені доводи відхиляє позаяк  розгляд справи в суді першої інстанції здійснювався за участю перекладача, відводу якому у встановленому законом порядку заявлено не було, та в матеріалах справи наявна розписка про те, що перекладач повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад та за відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків.
Враховую викладені обставини та доводи апеляційної скарги, які знайшли своє підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак  апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду  скасувати з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статями 243, 289, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року у справі № 308/1062/21 скасувати.
Ухвалити постанову, якою у задоволенні позову  Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1  про затримання  до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні -відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Т. В. Онишкевич  	
Повне судове рішення складено 01 квітня 2021 року.