П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                   
19 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 215/2274/18
провадження № 51-2984км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді           ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 
прокурора – ОСОБА_5 
засудженого – ОСОБА_6   (в режимі відеоконференції),
захисника – ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК), і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та з врахуванням пом`якшуючої обставини - щирого каяття, відсутності обтяжуючих обставин призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого на підставі ст. 75 КК його звільнено з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. 
20 травня 2020 року вироком Дніпровського апеляційного суду вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання, визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння обтяжуючою обставиною та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Обставин, що пом`якшують покарання апеляційний суд не встановив.
Судами встановлено, що 09 вересня 2017 року ОСОБА_6 після обопільної сварки зі своїм сусідом ОСОБА_8 порожньою скляною пляшкою заподіяв останньому ушкодження лівого ока, яке за своїм характером належить до умисного тяжкого тілесного ушкодження, а також різані рани в ділянках голови, шиї ліворуч, ключиці та лівої лопатки.
Вимоги касаційної скарги та заперечень на неї
У касаційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 вважає вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 травня 2020 року незаконним та невмотивованим, просить його скасувати та залишити в силі вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не досліджував факту вчинення злочину в стані сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, не аргументував свого висновку щодо наявності цієї обтяжуючої обставини та не вказав доказів, які її підтверджують. Також звертає увагу, що у вироку апеляційного суду не наведено доводів щодо відсутності пом`якшуючих обставин. До касаційної скарги на підтвердження факту щирого каяття ОСОБА_6 додає копію листа від 16 червня 2020 року, адресованого потерпілому ОСОБА_8 .
На думку захисника, суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив рекомендації органу пробації та не врахував факту перебування на утриманні засудженого хворої матері. Вважає, що апеляційний суд неправильно застосував матеріальний закон, оскільки скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. 
Правова кваліфікація дій та їх доведеність за ч. 1 ст.121 КК не оскаржується.
У запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 просить відмовити в її задоволенні та вказує, що вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння встановлено ще вироком місцевого суду, а факт щирого каяття з боку засудженого відсутній.
Також у запереченні зазначено, що твердження ОСОБА_6 про необхідність утримання хворої матері не можуть бути враховані, оскільки він не є єдиним сином і має ще рідного брата, а доказів про перебування на його утриманні матері та про її хворобу в судах першої і апеляційної інстанцій сторона захисту не надавала.
У письмових поясненнях потерпілий ОСОБА_8 звертає увагу на наявність обтяжуючої обставини, а саме перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, та відсутність у засудженого щирого каяття. Вважає, що в задоволенні касаційної скарги захисника необхідно відмовити.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги та просили її задовольнити. У судовому засіданні захисник просив скасувати вирок апеляційного суду та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Прокурор просив залишити вирок апеляційного суду без змін, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. У поданих суду процесуальних документах потерпілий просив здійснювати касаційний розгляд справи за його відсутності, а також за відсутності його представника ОСОБА_9 .
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.  
Однак відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з обвинувальним актом від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обтяжуючих та пом`якшуючих обставин органами досудового розслідування не встановлено. 
Тернівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області вироком від 16 березня 2020 року, винесеним щодо ОСОБА_6 , визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, не встановив.
З таким рішенням не погодився суд апеляційної інстанції. Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, передбачених ч. 1 ст. 66 КК. Водночас апеляційний суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння у відповідності із п. 13 ч. 1 ст. 67 КК.
Такі висновки апеляційного суду колегія суддів вважає передчасними.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Таким чином, суди повинні детально досліджувати наявність або відсутність кожної із пом`якшуючих або обтяжуючих обставин та належними чином мотивувати свої висновки у відповідних судових рішеннях.
При ухваленні оскаржуваного вироку апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції не враховано вчинення засудженим кримінального правопорушення, яке з урахуванням ст. 12 КК є тяжким злочином, має підвищений ступінь суспільної небезпеки, оскільки ОСОБА_6 вчинив діяння з використанням пляшки з-під пива та заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення лівого яблучка з випаданням райдужки, яке викликало гіфему, гемофтальм і відшарування сітківки рани нижнього повіка лівого ока та за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень з ознакою небезпеки для життя, а також вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння. 
Водночас апеляційний суд не мотивував свого рішення в частині визнання стану алкогольного сп`яніння обтяжуючою обставиною. З урахуванням того, що судом першої інстанції ця обставина не була визнана такою, що обтяжує покарання, апеляційному суду було необхідно належним чином дослідити її наявність, обґрунтувати це в судовому рішенні та з врахуванням обставин цього кримінального провадження, положень ч. 1 та 2 ст. 67 КК, зробити свій висновок про наявність або відсутність такої обставини, що обтяжує покарання, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння. 
Апеляційний суд вказав на необґрунтованість врахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття. Такий висновок був зроблений на підставі того, що засуджений не намагався будь-яким чином допомогти потерпілому оговтатися від пережитого, компенсувати йому перенесені страждання, полегшити душевний біль. Водночас далі у своєму вироку апеляційний суд констатує, що цивільний позов потерпілим не заявлявся. Апеляційному суду необхідно було з`ясувати чи мав засуджений реальну можливість компенсувати моральну та матеріальну шкоду з врахуванням взаємовідносин із потерпілим. Жодних аргументів щодо бажання або небажання вибачитися перед потерпілим, бажання компенсувати заподіяну шкоду зі сторони ОСОБА_6 , як і реакції на такі дії зі сторони потерпілого ОСОБА_8 у вироку не наведено.
Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставне врахування судом першої інстанції досудової доповіді органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання в умовах ізоляції. Колегія суддів погоджується із тим, що досудова доповідь органу пробації має рекомендаційний характер, відповідно до положень статей 314, 314-1 КПК. Тому така доповідь в комплексі з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання може бути взята до уваги під час вирішення питань, пов`язаних із призначенням чи відбуванням покарання.
З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не аргументував своїх висновків про наявність обтяжуючої обставини та відсутність пом`якшуючих обставин, вирок апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим. Констатація наявності або відсутності зазначених у цьому вироку обтяжуючих та пом`якшуючих обставин є передчасною і потребує додаткового дослідження.
За таких обставин Суд вважає, що апеляційним судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення вимог частин 3, 4 ст. 370, ч. 2 ст. 420 КПК. Таке порушення могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково, вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки висновки суду про наявність або відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання є передчасними, під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати висновки касаційного суду, викладені в цій постанові, належним чином дослідити наявність чи відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин, мотивувати своє рішення в цій частині, визначити наявність або відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 337, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Суд
 
ПОСТАНОВИВ: 
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3