Номер провадження: 33/813/382/21
Номер справи місцевого суду: 522/1526/21 
Головуючий у першій інстанції Осіік Д.В. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2021 року                                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Янковської Ю.Л., захисника Шерстюка П.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні його апеляційну скаргу на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2021 року, - 

ВСТАНОВИВ:
зазначеною постановою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. Стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп. 

Обставини справи та вимоги апеляційної скарги

Постановою суду першої інстанції встановлено, що 01 січня 2021 року о 23 год. 50 хв. громадянка ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Деребасівська, 12, в ресторані «12 Monkeys» продовжувала приймати відвідувачів, всупереч Постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» ( з доповненнями), за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.44-3 КУпАП.

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції захисник Шерстюк П.П. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову та закрити провадження по справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:
1)Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на норму постанови КМУ №641 зі змінами від 20 серпня 2020 року, яку було порушено та не зазначено, яке конкретно діяння вчинила ОСОБА_1 , що суперечить вимогам постанови;
2)В якості доказу до матеріалів справи долучений Рапорт працівника поліції. Проте рапорт в розумінні ст.251 КУпАП не може вважатись належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення. Долучені до матеріалів справи фото зроблені без технічної фіксації дати та часу, а тому вони також не можуть бути визнанні належними доказами;
3) ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, а матеріали справи не містять інформації про те, які саме функції та повноваження виконувала особа, що притягається до адміністративної відповідальності. 
Заслухавши суддю-доповідача, захисникаШерстюка П.П., який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.  Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду скарги буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог ч.1 ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про час і місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Зі змісту оскаржуваної постанови убачається, що розгляд справи в суді першої інстанції був здійснений за відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .
 При цьому в абзаці третьому мотивувальної частини постанови суд зазначив: - «До суду ОСОБА_1 не з`явилась, причини неявки суду не повідомила, клопотань про перенесення судового засідання не подавала».
Разом з тим вказаний висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які документи, в тому числі повідомлення про вручення поштового відправлення, телефонограми, які б підтверджували факт інформування ОСОБА_1 про дату, час та місце судового засідання, яке відбулось в приміщені Приморського районного суду м. Одеси 04 лютого 2021 року. 
В матеріалах справи міститься лише судова повістка-повідомлення про виклик ОСОБА_1 у судове засідання.
Апеляційний суд визнає вказану повістку неналежним доказом сповіщення ОСОБА_1 про дату, час та місце судового розгляду, оскільки вона не підписана секретарем судового засідання, а також в матеріалах справи відсутні докази (звіти), які б підтверджували той факт, що повістка-повідомлення надсилалась на номер мобільного телефону ОСОБА_1 sms-повідомленням.
Таким чином справа про адміністративне правопорушення була розглянута судом першої інстанції за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та без її належного сповіщення про час та місце розгляду справи, чим були істотно порушені права ОСОБА_1 , передбачені ст.268 КУпАП.
Отже, судом першої інстанції не було виконано обов`язок щодо забезпечення кожному учаснику реального доступу до правосуддя, що вимагається ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.
Крім того, відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності. 
Дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 апеляційний суд дійшов таких висновків.
Стаття 44-3 КУпАП складається із двох частини.
Диспозиція ч.1 ст.44-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами
Диспозиція ч.2 ст.44-3 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
При цьому стаття 44-3 КУпАП була доповнена частиною другою 21 листопада 2020 року з набранням чинності Закону України № 1000-IX від 06.11.2020 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»
Станом на 01 січня 2021 року - дату вчинення правопорушення, що інкримінується ОСОБА_2 , діяло дві частини ст.44-3 КУпАП. 
В свою чергу в резолютивній частині оскарженої постанови не зазначено за якою саме частиною ст.44-3 КУпАП суд притягнув її до адміністративної відповідальності.
Крім того, в мотивувальній частині постанови суду не зазначено частину ст.44-3 КУпАП за якою суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 .
Більш того, відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
У фабулі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №143477 зазначено, що 01 січня 2021 року о 23 год. 50 хв. громадянка ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2, в ресторані «12 Monkeys» продовжувала приймати відвідувачів, всупереч Постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 року (з доповненнями).
Разом з тим в протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано, яку саме норму (пункт) Постанови Кабінету Міністрів України №641 порушила ОСОБА_1 та не зазначено, яке конкретно діяння вона вчинила, що суперечить вимогам постанови.
Дослідивши зміст вказаної постанови станом на 01 січня 2021 року (дата вчинення правопорушення) апеляційним судом встановлено, постанова КМУ №641 взагалі не встановлювала заборону на діяльність суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо).
Вказані правовідносини регулювались зовсім іншою Постановою Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Відповідно до пункту 12) вказаної постанови зі змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів №1301 від 23.12.2020 року на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється робота після 23-ї та до 7-ї години, із забороною проведення розрахункових операцій після 22-ї години, суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос і діяльності після 23-ї години 31 грудня 2020 р. до 7-ї години 1 січня 2021 роки. 
Таким чином в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 вказаний не правильний нормативно-правовий акт, який вона нібито порушила, а тому вказаний протокол не може вважатись належним доказом винуватості ОСОБА_1 . 
Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували факт наявності трудових взаємовідносин між ОСОБА_1 та рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованим за адресою: АДРЕСА_2 .
Напроти захисником до апеляційної скарги надано довідку за №4/02/-21 від 10 лютого 2021 року відповідно до якої ОСОБА_1 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Елеонора», що здійснює свою господарську діяльність у закладі «12 Monkeys» за адресою: АДРЕСА_2, в трудових відносинах не перебувала і не перебуває на даний час, жодних організаційно розпорядчих функцій не виконувала. 
Таким чином матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 01 січня 2021 року офіційно була наділена повноваженнями на виконання управлінських функцій у закладі «12 Monkeys», в тому числі і була наділена повноваженнями призупиняти діяльність закладу після 23 години. 
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що у даній справі ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, а отже суд безпідставно притягнув останню до адміністративної відповідальності. 
Згідно з п.1) ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.2) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі. 
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що постанова Приморського районного суду м.Одеси від 04 лютого 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 - закриттю, на підставі п.1) ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Шерстюка П.П. - задовольнити частково.
Постанову Суворовського районного суду м.Одеси від 04 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.44-3 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.О. Толкаченко