ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
18 березня 2021 року  
справа № 149/1596/16-к
провадження № 51-5767км18 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , 
прокурора                                      ОСОБА_5 , 
засудженого                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                      ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020330000733, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою захисника на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького міськрайонногосуду Вінницької області від 23 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн, витрати на правову допомогу – 9000 грн. 
Вирішено питання щодо відшкодування судових витрат і долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17 жовтня 2015 року близько 06:00, перебуваючи біля повороту в напрямку с. Терешпіль, поблизу автобусної зупинки, розташованої на вул. Леніна в с. Качанівка Хмільницького району Вінницької області, підійшов до ОСОБА_8 , яка проходила поруч, та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті проти волі потерпілої, діючи умисно, з метою вчинення насильницького статевого акту, використовуючи фізичну силу, незважаючи на активний фізичний опір потерпілої, затягнув її до автобусної зупинки. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 з метою подолання опору застосував до неї фізичне насильство, а коли потерпілій вдалося вирватись і вона спробувала втекти, ОСОБА_6 , наздогнавши її, підняв та відніс у бік від зупинки, де кинув на землю, стягнув з неї одяг та зґвалтував. 
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 6 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінив.
ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, та постановив вважати його засудженим за цією статтею до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладенням відповідних обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. 
Верховний Суд постановою від 10 липня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 06 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, унаслідок м`якості призначеного покарання та у зв`язку з необхідністю його посилення.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 знову змінив.
Призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК покарання у виді 2 років виправних робіт за місцем його роботи із відрахуванням у дохід держави 20 відсотків його заробітку щомісячно.
Верховний Суд постановою від 10 червня 2020 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК, унаслідок м`якості призначеного покарання та у зв`язку з необхідністю його посилення.
У решті оскаржуваний вирок суду залишено без зміни.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 21 вересня 2020 року апеляційну скаргу (зі змінами) ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23 березня 2017 року — без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції розглянув справу без участі захисника обвинуваченого, який не був належним чином повідомлений про вказаний розгляд. Як захисник він був позбавлений можливості висловити доводи на підтримання апеляційної скарги та виступити в судових дебатах. Вважає, що суд, не з`ясувавши належність повідомлення обвинуваченого та захисника про апеляційний розгляд та не взявши до уваги заяви обвинуваченого про відкладення розгляду справи, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що також призвело до порушення принципу рівності сторін і права обвинуваченого на захист.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, захисник наводить судову практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо забезпечення права на захист, а також Європейського суду з прав людини
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу. Просили скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор вважав доводи захисника в касаційній скарзі частково обґрунтованими та не заперечував щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотнепорушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412—414 КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Винуватість  ОСОБА_6  в інкримінованому йому злочині, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 152 КК у касаційному порядку не оспорюються. 
Оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, Суд враховує таке. 
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7  КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У статті 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості дати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
На підставі положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , останній уклав з адвокатом ОСОБА_7 договір про надання послуг захисника у кримінальному процесі від 26 вересня 2017 року.
Відповідно до ухвали судді Вінницького апеляційного суду від 1 вересня 2020 року розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 23 березня 2017 року було призначено на 09:00 21 вересня 2020 року і відповідні повідомлення направлені сторонам 2 вересня того ж року. Дані про те, що захисник ОСОБА_7 отримав зазначене повідомлення в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Разом з цим у матеріалах провадження є довідка Укрпошти про причини повернення надісланого судом на адресу ОСОБА_7 повідомлення з відбитком календарного штемпеля, датованим 11 вересня 2020 року, в якій відмічена причина повернення повідомлення — за закінченням строку зберігання (т. 4, а.п. 121-123).
З матеріалів кримінального провадження також видно, що клопотання обвинуваченого про відкладення судового засідання на іншу дату через його хворобу, про яке зазначено в касаційній скарзі, було направлено захисником на електронну адресу суду лише о 09:46 у день судового засідання (т. 4, а.п.127-128), при тому, що за даними журналу судового засідання вказане засідання розпочалося о 9:00 (т. 4, а.п. 131, 132).
Доводи в касаційній скарзі з приводу нез`ясування судом апеляційної інстанції питання щодо повідомлення обвинуваченого про апеляційний розгляд не є слушними, оскільки спростовуються звукозаписом судового засідання, яким зафіксовано, що таке питання суд з`ясував.
Разом з цим згідно з аудіозаписом судового засідання від 21 вересня 2020 року, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді апеляційної інстанції, суд не з`ясував причини неявки захисника у судове засідання. Заяви або клопотання захисника ОСОБА_7 про розгляд справи апеляційним судом без його участі в матеріалах кримінального провадження також відсутні. Апеляційний розгляд відбувся без участі захисника. 
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
Наведена норма процесуального закону зобов`язує суд апеляційної інстанції ретельно перевірити, чи були учасники провадження належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду, а також з`ясувати причини їх неявки.
У справі «Надточій проти України» ЄСПЛ наголосив на дотриманні принципу рівності сторін – одному із складників справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Враховуючи, що захисник  ОСОБА_7 не був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження,а тому був позбавлений можливості висловити доводи на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та виступити в судових дебатах, твердження, викладені в касаційній скарзі про порушення судом права обвинуваченого на захист, є обгрунтованими.
Таким чином, незважаючи на відсутність підтвердження повідомлення захисника про розгляд провадження, апеляційний суд провів розгляд справи за відсутності захисника та обвинуваченого, що, зважаючи на конкретні обставини справи, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням викладеного касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, допущене порушення має наслідком скасування оспорюваної ухвали на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 цього Кодексу — призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового судового розгляду апеляційному суду слід виконати вказівки касаційного суду, провести судовий розгляд із дотриманням вимог КПКщодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке би відповідало положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого  ОСОБА_6 — адвоката  ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3