ПОСТАНОВА 
Іменем України

16 лютого 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 404/1210/20
провадження № 22-ц/4809/362/21 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Голованя А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О.Л., Мурашка С.І.,
за участю секретаря судового засідання Деменко О.І.,
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – товариство з обмеженою відповідальністю «РОЗЕТКА.УА»,
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 жовтня 2020 року у складі судді Іванової Н.Ю.
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2020 року  ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до ТОВ «Розетка.УА» про заміну товару неналежної якості на аналогічний товар належної якості або розірвання договору купівлі-продажу та повернення сплаченої за товар грошової суми та відшкодування моральної шкоди. 
В обґрунтування позову зазначала, що 01 грудня 2019 року через мережу Інтернет вона придбала в ТОВ «Розетка.УА» телевізор Samsung UE55NU7090UXUA, за який сплатила 15 999 грн. 03 грудня 2019 року кур`єр ТОВ «Нова пошта» привіз за її адресою вказаний товар. Кур`єр повідомив, що немає накладної та товарного чеку до телевізора, гарантійний талон був запакований, і на ньому не було жодного позначення про купівлю. Вказала, що одразу зателефонувала до колл-центру ТОВ «Розетка.УА», оператор завірив, що товар можна прийняти і без накладної і чеку, що документи продублюють на електронну адресу (потім надіслали лише накладну).
Вона неодноразово зверталась до відповідача з вимогою про надання фіскального чеку або іншого розрахункового документу (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, тощо) на придбаний товар (в письмовому та електронному вигляді лист від 04 січня 2020 року). Відповіді відповідач так і не надав.
Зазначала, що прийняла товар у кур`єра, оскільки товар був без усяких зовнішніх пошкоджень, коробка ціла, екран телевізора цілий. Так, як на вулиці була мінусова температура, в мережу його ввімкнула лише після трьох годин перебування в кімнаті. При включені в мережу на екрані телевізора одразу в лівому боці з`явилися чорні плями. Це істотний недолік, який не дає можливість нормально користуватися товаром.
Після виявлення недоліку, телевізор одразу був запакований та повернутий відповідачу 05 грудня 2019 року.
04 січня 2020 року надійшла відповідь від відповідача за вих. № 27-12/19-389 від 27 грудня 2019 року, де вказано, що її вимоги зазначені в претензії не можуть бути задоволені. До відповіді було додано копію акту № 463750 241219 від ТОВ «Крок-ТТЦ» про відмову в гарантійному обслуговуванні. В акті зазначено, що зі слів власника заявлена несправність «механічні частини», хоча в заявці на повернення вона вказувала: биті пікселі. У висновку сервісного центру вказано: механічне пошкодження (пошкодження матриці), хоча вона отримала і відправила цілий ззовні, без всяких механічних пошкоджень телевізор.
Позивач вважає, що висновок сервісного центру є недостовірним, оскільки сервісний центр ТОВ «Крок-ТТЦ», який здійснює гарантійне обслуговування може перебувати у договірних відносинах із відповідачем чи виробником товару. Товар на сьогоднішній день знаходиться у відповідача. Відмова відповідача від заміни товару на аналогічний або розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми є неправомірною, та порушують її права, як покупця.
Також позивач зазначала, що неправомірними діями відповідача їй було завдано моральної шкоди, що виявляється у моральних (душевних) та фізичних стражданнях, постійних телефонних розмовах із колл-центром відповідача, переписками тощо. Завдану моральну шкоду оцінює в 20000 грн.
Просила зобов`язати відповідача здійснити обмін купленого нею телевізора Samsung UE55NU7090UXUA на аналогічний товар належної якості або розірвати договір купівлі-продажу та повернути сплачену за товар грошову суму в розмірі 15 999 грн та відшкодувати моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено. 
Суд першої інстанції встановивши, що недоліки були виявлені позивачем після передання їй телевізора і вона оплатила вартість товару, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено, що недоліки товару виникли до передання їй телевізора, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги 
       Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, вважає, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим.
В апеляційній скарзі зазначила, що викладені в рішенні суду висновки не відповідають обставинам справи, окрім того судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що є підставою для скасування рішення.
       Вказувала, що зібраними у справі доказами підтверджено факт продажу їй відповідачем телевізора з недоліком - «з битими пікселями», що суттєво впливає на якість товару, вказані обставини не спростовані відповідачем належними та допустимими доказами. 
       Судом першої інстанції не встановлено чи продано товар неналежної якості чи недоліки виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання.
       Також судом не встановлено, чи усунув належним чином відповідач істотні недоліки товару, здійснив належний ремонт телевізора чи заміну відповідної продукції у зв`язку з введенням її в обіг.
       Суд не врахував та помилково виходив з того, що саме вона як позивач повинна була довести наявність недоліку товару, а не відповідач, оскільки такий висновок спростовується змістом частини 14 статті 8 Закону, відповідно до якої вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню лише у тому випадку, коли продавець доведе, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання.
Судом не звернув увагу, що тягар доказування відсутності істотного недоліку товару покладений саме на відповідача, а останній не довів належну якість товару та існування інших обставин, які звільняли б його від відповідальності, клопотання про призначення відповідної судової експертизи для встановлення існування недоліку товару не заявляв.
Просила скасувати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.10.2020 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Узагальнені доводи і заперечення інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Розетка.УА» зазначено, що умовою відповідальності продавця/підприємства, що задовольняє гарантійні вимоги споживача за недоліки товару є виникнення цих недоліків до моменту передання товару покупцеві. 
Відповідно до висновку - Акту АСЦ №463750/241219 від 24.12.2019 в гартівному обслуговуванні було відмовлено в зв`язку з порушенням правил виробника, що стосуються умов гарантійного обслуговування та зберігання товару.
Офіційна відповідь авторизованого сервісного центру від виробника ТОВ «КРОК-ТТЦ» свідчить про те, що дефект носить характер механічного пошкодження, а не є заводським браком. Акт стану вантажу з фіксацією пошкоджень товару між виконавцем та замовником не складено, що підтверджує передачу товару в належному стані.
Звертає увагу суду, що викладені обставини були предметом позапланової перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві на підставі звернення (скарги) ОСОБА_1 на предмет дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів з питань, викладених у зверненні ОСОБА_1 . Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві був складений акт № 716-1 від 20 лютого 2020 року, про відсутність порушень. 
Просило апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Суд першої інстанції встановив такі обставини
       01 грудня 2019 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Розетка.УА» через засоби дистанційного зв`язку, а саме через інформаційні мережі, Інтернет, укладено договір купівлі-продажу телевізора Samsung UE55NU7090UXUA. 03 грудня 2019 року телевізор був доставлений кур`єром ТОВ «Нова Пошта» по місцю проживання позивача.
05 грудня 2019 року позивач оформила заявку на повернення товару та надіслала товар відповідачу.
13 грудня 2019 року позивач звернулась до Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» з вимогою про зміну товару на аналогічний або розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми.
Відповідно до акту № 463750/241219 відмови в гарантійному обслуговуванні від 27 грудня 2019 року Авторизованого сервісного центру Samsung, відмовлено в гарантійному обслуговуванні з тих підстав, що апарат має механічні пошкодження.
Згідно листа директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» від 27 грудня 2019 року направленого позивачу на її претензію від 13 грудня 2019 року, вказано, що вимоги зазначені в претензії не можуть бути задоволені.
27 грудня 2019 року позивач звернулась до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві зі скаргою щодо порушення вимог законодавства про захист прав споживачів Товариством з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА».
Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Сторони у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
В силу ч. 2 ст.172 ЦПК України справу розглянуто за відсутності представника відповідача.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. 
Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 ст. 5 ЦПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 10 ЦПК України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно ч. ч. 1,3  ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.  
Відтак, згідно змісту згаданих норм ЦПК України, саме на позивача покладено обов`язок визначатися з предметом позову, тобто з матеріально правовою вимогою. 
Крім того, згідно положень  ч.ч. 1,3 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»  у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.
Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.
Зазначене вище кореспондується із положеннями  ч. 2 ст. 678 ЦК України, згідно якої,  у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) у покупця виникає право (за його вибором): 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміну товару.
Таким чином, відповідно до згаданих норм процесуального та матеріального закону, спосіб захисту прав споживача обирає сам позивач і в ніякому випадку це право не може бути делеговане суду, який лише вирішує спір, що виник між сторонами.
Адже, тільки позивач спроможний визначити у який найбільш ефективний спосіб він має відновити порушене право споживача: - розірвати договір купівлі – продажу телевізора і повернути гроші чи вимагати заміну зазначеного товару.
При цьому, суд першої інстанції в порушення ч.5 ст. 12 ЦПК України не роз`яснив позивачу її процесуальні права щодо визначення належного способу захисту порушеного права у відповідності до положень матеріального закону. 
Оскільки зазначене питання не було вирішено позивачем при поданні позову та в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції позбавлений такої процесуальної можливості. 
У цьому разі суд апеляційної інстанції не входить в оцінку доводів вимог позовної заяви.
Позивач не позбавлений права захистити свої права шляхом пред`явлення у встановленому законом порядку позову.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обгрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. 
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
За таких обставин, відповідно до п. 4 ч.1  ст. 376 ЦПК України рішення суду підлягає зміні з викладенням мотивувальну частину рішення суду в редакції цієї постанови.       
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 жовтня 2020 року  змінити, виклавши мотивувальну частину рішення суду в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 26 лютого 2021 року.

Головуючий суддя                                                         А.М. Головань
Судді                                                                                        О.Л. Карпенко
       С.І. Мурашко