Постанова
іменем України
03 березня 2021 року
м. Київ
справа № 286/1641/17
провадження № 51-6185 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
засудженого                           ОСОБА_6 ,   
захисника                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017060250000244, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Овруч Житомирської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115; 
ч. 2 ст. 263 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 березня по 19 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. 
Визнано ОСОБА_6 невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України і виправдано.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_6  9 133,4 грн матеріальної та 25 000 грн моральної шкоди.  
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції змінено, виключено з його мотивувальної частини вказівку на те, що обвинувачений ОСОБА_6 дістав ніж «з метою захисту».
Збільшено суму відшкодування моральної шкоди, стягненої з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 до 50 000 грн. 
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 25 березня 2017 року, близько 22 год, коли він перебував поблизу торгівельного кіоску, розташованого в АДРЕСА_2 , до нього підійшов ОСОБА_8 з іншою особою та без будь-яких вагомих причин першим наніс удар рукою в область голови ОСОБА_6 , від якого останній впав на тротуар. Після цього разом з іншою особою вони нанесли декілька ударів руками та ногами в область голови та правої частини тулубу, спричинивши ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Через незначний проміжок часу ОСОБА_9 , повертаючись додому разом з ОСОБА_10 , біля кафе «Грот» по вул. Шевченка, 29 в м. Овруч зустріли компанію осіб, серед яких були ОСОБА_8 та особа, які перед цим наносили удари ОСОБА_9 . Підійшовши ближче до вказаної компанії з метою дізнатися про причину неправомірних дій, ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_8 удар від якого впав на тротуар. Після падіння, вважаючи, що потерпілий буде продовжувати наносити удари,  ОСОБА_6  з метою самозахисту дістав ніж, який незадовго до цього взяв у власному домоволодінні, розмахуючи яким перед собою, умисно наніс ОСОБА_8 удари в область грудної клітки та черевну порожнину, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім цього, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що в порушення п. 8.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року № 622, незаконно, з метою носіння холодної зброї, не маючи на це передбаченого законом дозволу, в невстановлений слідством день 2014 року, знаходячись на території Овруцького кооперативного ринку в м. Овручі по вул. Базарній, 6, придбав у невстановленої слідством особи ніж, який являється коротко-клинковою холодною зброєю колючо-ріжучої дії – мисливським ножем загального призначення, виготовленим саморобним способом. Вказаний ніж ОСОБА_6 , зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де придбаний ніж зберігав до 25 березня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що формально вказуючи на врахування всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд не дав їм власної оцінки у сукупності та дійшов необґрунтованого висновку про законність вироку місцевого суду щодо перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки обставини кримінального правопорушення свідчать про закінчений замах на умисне вбивство, так як удари ножем носили як хаотичний так і цілеспрямований характер у життєво важливі органи з метою позбавлення життя потерпілого, а умисел не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі. При цьому вказує про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України, оскільки судом залишено поза увагою вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що заподіяна шкода відшкодована лише частково, а також думку потерпілого щодо наведеного. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Від потерпілого ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Представник потерпілого ОСОБА_11 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Ухвала апеляційного суду щодо законності виправдання ОСОБА_6 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 263 КК України,у касаційній скарзі прокурора не оспорюється. 
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо необхідності скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Так, органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 
ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а саме як закінчений замах на умисне вбивство. 
Згідно зі ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України та усталеної судової практики, питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При цьому, якщо винна особа відмовилась від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до частини другої статті 15 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.
Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції з показань обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також висновків експертів, дійшов висновку, що відсутні докази, які б у сукупності підтверджували вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки маючи можливість довести умисел до завершення, дій щодо переслідування потерпілого з метою нанесення тілесних ушкоджень за допомогою ножа з метою вбивства, він не здійснював, залишаючись при цьому на місці події. При цьому місцевий суд встановив, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_6 умисно спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження та його дії кваліфікував за ч. 1 ст. 121 КК України.
Доводи апеляційної скарги, які є аналогічними доводам касаційної скарги щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 
ст. 115 КК України,  апеляційний суд визнав необґрунтованими, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновок суду першої інстанції щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. 1 ст. 121 КК України, відповідає вимогам кримінального закону та належним чином мотивований, з чим погоджується і колегія суддів. 
Так, згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , вона вибігла з приміщення піцерії і побачила потерпілого, ОСОБА_18 , ОСОБА_6 та знайомого останнього, між якими відбувалась бійка. Бачила у руці ОСОБА_6 ніж, а потім, як ОСОБА_8 пішов в сторону, при цьому обвинувачений його не переслідував та залишався на місці події. 
Крім того, згідно з висновків судово-медичного експерта № 97 та № 104 від 21.04.2017 року, у ОСОБА_8 було встановлено наявність тілесних ушкоджень у вигляді проникаючих ран черевної та грудної порожнин, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення; тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран м`яких тканин лопаткової та дельтоподібної ділянок відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я. В момент їх заподіяння потерпілий та особа, яка спричинила ушкодження були розташовані вертикально, обличчям один до одного, при умові, що зазначена особа тримала ніж в правій руці. При цьому, експерт зазначав, що цілком можливе утворення встановлених тілесних ушкоджень при обставинах відтворених під час слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 , де останній показав, як саме, тримаючи ножа в правій руці, наносив удари в лівій бік тулуба та спини потерпілого.
При розгляді кримінального провадження встановлено, що удари носили хаотичний, не цілеспрямований характер, ОСОБА_6 , у разі наявності у нього умислу на вбивство, мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але після нанесення тілесних ушкоджень, припинив свої дії. При цьому залишити потерпілому місце події, який перейшов на іншу сторону вулиці та пішов – не перешкоджав, не переслідував його, та ще певний час залишався на місці події, шукаючи чохол для ножа та телефон.
Також судом враховано очевидну віктимну поведінку потерпілого ОСОБА_8 , який фактично безпричинно спровокував конфлікт, наслідком якого стало заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень і безпосередньо під час цієї події його дії були такими, що послідували у відповідь на дії потерпілого, який перший наніс удар, збивши його з ніг.
При цьому відносно ОСОБА_8 кримінальне провадження за ч. 2  ст. 296 КК України, в якому ОСОБА_6 визнано потерпілим, було закрито у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності з передачею на поруки педагогічному колективу, відповідно до ухвали Овруцького районного суду Житомирської області від 12 грудня 2017 року (т. 3, а. п. 230-232).
Враховуючи у сукупності всі обставини вчиненого діяння, знаряддя та спосіб завдання тілесного ушкодження, обставини припинення злочинних дій, кількість, характер, локалізацію поранень і інших тілесних ушкоджень, поведінку 
ОСОБА_6 та протиправну поведінку потерпілого у вигляді спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, є обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. 
Також є необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку в цій частині, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Вирішуючи питання щодо виду та розміру призначеного покарання ОСОБА_19 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким, кількість завданих потерпілому поранень, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, попросив вибачення у потерпілого, обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття, сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування шкоди, а також обставину, яка обтяжує покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крімвипадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поряд з тим, апеляційний суд, перевіривши законність та обґрунтованість застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, правильно погодився, що істотною обставиною, яка вплинула на визначення виду та розміру покарання ОСОБА_6 , а також на можливість його звільнення від призначеного покарання з випробуванням, є неправомірна поведінка потерпілого, що полягала у вчиненні хуліганських дій щодо обвинуваченого та спричиненні йому тілесних ушкоджень, що встановлено рішенням суду. Таким чином, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі.
З огляду на наведене, доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого  ОСОБА_6 є неспроможними.
Зважаючи на те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні не виявлено, а покарання є справедливим, тому відсутні підстави для скасування судового рішення щодо ОСОБА_6 та відповідно для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                  ОСОБА_3