ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року	 	Справа № 380/3872/20 пров. № А/857/2347/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Мікули О.І.,
при секретарі судового засідання – Хомича О.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року (суддя Лунь З.І., м.Львів, повний текст складено 21 грудня 2020 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС та Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Львівської митниці ДФС (далі – Митниця) та Галицької митниці Держмитслужби (далі – Митниця-1), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (т.1 а.с.110-199) просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Митниці «Про звільнення ОСОБА_1 » від 13.04.2020 №109-о (далі – Наказ №109-о);
поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Рава-Руська» Митниці (далі – Посада) з 16.04.2020;
зобов`язати Митницю-1 перевести ОСОБА_1 на Посаду до Митниці-1 на рівнозначну посаду або нижчу (за його згодою) посаду державної служби;
стягнути з Митниці на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ №109-о. Поновлено ОСОБА_1 на Посаді з 16.04.2020. Стягнуто з Митниці-1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 74847,36 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, в частині задоволених позовних вимог, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги з посиланням на окремі обставини справи вказує, що суд першої інстанції виніс рішення на підставі не чинних норм законодавства та норм законодавства, які регулюють спірні відносини. Зазначає на безпідставне посилання суду про те, що факт реорганізації державного органу, що фактично не потягнув за собою зміни в організації праці не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи. Зауважує, що суд не зазначив жодної норми законодавства, яка б зобов`язувала надати позивачу пропозицію зайняття вакантної посади у Митниці-1 та яка була би порушена відповідачами. Також звертає увагу на те, що судом при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу не дотримано вимог абзацу 3 пункту 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995№100 (далі – Порядок №100).
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав. 
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не навів жодного аргументу, що сам факт реорганізації став єдиною і безумовною підставою для звільнення позивача з Посади; не надав доказів проведення перевірок рівня компетенції та професійних навиків щодо переведених осіб та проведення такої перевірки рівня професійної підготовки чи професійної компетентності щодо переведених працівників щодо позивача; Наказ №109-о прийнято без конкретизації причин та підстав, а лише містить формальний перелік пунктів передбачених частиною першою статті 87 Закону України «Про державну службу» (далі – Закон №889-VIII), які по своїй юридичні природі є різними, а тому потребують чіткого правового визначення та диференціації, оскільки відсутність чіткої та однозначної причини звільнення призводить до порушення принципу «правової визначеності», адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності звільнення.
Такі висновки суду першої інстанції є частково вірними, з таких міркувань.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (далі - Постанова) на суд покладено обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до пункту 18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що позивач відповідно до наказу Митниці «Про переведення працівників» від 20.08.2015 №592-о з 21.08.2015 займав Посаду.(т.1 а.с.48).
Постановою Кабінету Міністрів України (далі – КМУ) «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» від 02.10.2019 №858 (далі – Постанова №858) утворено юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком 1.
Згідно з вказаним додатком утворено, зокрема, Митницю-1. Крім того, згідно з додатком №2 вказаної постанови прийнято рішення про реорганізацію Митниці шляхом її приєднання до Митниці-1. 
На виконання вказаної Постанови №858 Державною фіскальною службою України (далі – ДФС) видано наказ «Про реорганізацію митниць ДФС» від 25.11.2019 №30-рг (далі – Наказ №30-рг), пунктом 4 якого визначено тримісячний строк для проведення реорганізації митниць ДФС, зокрема і Митниці.
В подальшому, наказом ДФС «Про внесення змін до деяких наказів ДФС» внесено зміни до Наказу №30-рг, замінивши словами «три місяці» словами «шість місяців» в пункті 4 цього Наказу
В Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – Реєстр) 28.11.2019 внесено інформацію про рішення щодо припинення юридичної особи - Львівської митниці ДФС.
Розпорядженням КМУ «Питання Державної митної служби» від 04.12.2019 №1217-р (далі – Розпорядження №1217-р) погоджено пропозицію Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019 №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» (далі – Постанова №227), функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
З дня набрання чинності постановою КМУ про початок роботи Державної митної служби України повноваження Митниці перейшли до Митниці-1.
Згідно з даними Реєстру, 14.11.2019 проведена державна реєстрація як юридичної особи – Митниці-1.
Відповідно до Розпорядження №1217-р повноваження Митниці перейшли до Митниці-1 з 00.00 год 08.12.2019.
Керівником комісії з реорганізації Митниці 21.12.2019 прийнято наказ «Про попередження про наступне вивільнення» №666 (далі – Наказ №666), яким наказано письмово попередити про наступне вивільнення із займаних посад працівників Митниці відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII згідно зі списком, в який був включений позивач (т.1 а.с.170-171).
Наказом Митниці «Про скасування наказу Львівської митниці ДФС від 21.12.2019 року №666 «Про попередження про наступне вивільнення» від 07.02.2020 №03 (далі – Наказ №03) скасовано Наказ №666, як такий, що не реалізований з причин відсутності на роботі члена Комісії з реорганізації Митниці, на якого було покладено обов`язок вжиття заходів щодо вручення попереджень про наступне вивільнення, які не були вручені (т.1 а.с.154).
Наказом відповідача «Про попередження про наступне вивільнення» від 10.03.2020 №07 (далі – Наказ №07) наказано Комісії з реорганізації Митниці письмово попередити про наступне вивільнення працівників Митниці із займаних посад на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункт 1 частини першої статті 87 Закону №889-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) згідно списку, що додається. В додатку до вищезазначеного Наказу №07 зазначений позивач (т.1 а.с.49-55).
Із попередженням про наступне вивільнення ОСОБА_1 ознайомлений 10.03.2020 (т.1 а.с.58).
Наказом №109-0 ОСОБА_1 звільнено 15.04.2020 із займаної Посади відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, із змінами, пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП (т.1 а.с.47 зворот).
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон №889-VІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). 
Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону №889-VІІ передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
За змістом частини першої, другої статті 3 Закону №889-VІІ цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до частин другої-третьої статті 5 Закону №889-VІІ відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
За нормами пункту 4 частини першої статті 8 Закону №889-VІІ державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені, статтею 87 Закону №889-VІІ, зокрема, відповідно до пункту 1 частини першої цієї статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 зазначеної статті (в редакції згідно із Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 №440-IX) встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:
про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;
у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;
не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень (частина шоста статті 49-2 КЗпП).
Як видно з матеріалів справи звільнення позивача пов`язано із реорганізацією Митниці шляхом її приєднання до Митниці-1.
За своєю суттю приєднання - це така форма реорганізації, за якої одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, яка продовжує існувати далі, але вже в більшому масштабі. При цьому реорганізовані юридичні особи припиняють своє існування, а їх права та обов`язки переходять до юридичної особи, до якої вони приєдналися.
Як наслідок, в процесі реорганізації юридичної особи виникають правовідносини, пов`язані з припиненням трудових договорів з працівниками. В цьому контексті в роботодавця виникає обов`язок чіткого дотримання законодавства про працю, в частині дотримання трудових прав працівників.
Розпорядженням №1217-р погоджено пропозицію Мінфіну щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 Держмитслужбою покладених на неї Постановою №227, функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
Судом встановлено, що Постановою №858 утворено, зокрема, Митницю-1 та реорганізовано Митницю шляхом її приєднання до Митниці-1.
Отже, повноваження Митниці перейшли до Митниці-1 08.12.2019.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019 проведена державна реєстрація юридичної особи – Митниці-1 (т.1 а.с.175-177).
На момент початку здійснення діяльності Митницею-1 в цьому органі були затверджені структура, штатний розпис та кошторис видатків на його утримання.
Згідно зі штатним розписом Митниці-1 на 2019 рік, затвердженим головою Держмитслужби 29.11.2019, штатна кількість працівників становила 1150 осіб з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 5480870 грн (в тому числі по митному посту Рава-руська - 121 штатна одиниця з фондом оплати праці 127250) (т.1 а.с.130-143).
Аналогічні показники щодо кількості посад були затверджені в організаційній структурі Митниці-1 станом на 2020 рік.
Штатний розпис Митниці на 2019 рік, з урахуванням внесених змін, станом на 25.11.2019 становив 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 4444076 грн (т.1 а.с.150-151). 
При цьому, як видно до Додатку до Постанови №858, внаслідок реорганізації до Митниці-1, крім Митниці, було приєднано Івано-Франківську митницю ДФС, а також Тернопільську митницю ДФС, штатна чисельність яких 104 та 79 одиниць відповідно.
Отже, загальна штатна чисельність працівників реорганізованих митниць на момент їх реорганізації шляхом приєднання до Митниці-1 (разом 1131 штатна одиниця), була меншою на 19 штатних одиниць від затвердженого штатного розпису Митниці-1 (1150 штатних одиниць).
Як видно з матеріалів справи, на момент попередження позивача про наступне звільнення, а також винесення Наказу №109-о, у Митниці-1 були вакантними 269 посад (станом на 10.03.2020) та 250 посад (станом на 15.04.2020), в тому числі були вакантними 3 посади державного інспектора митного поста Рава-Руська , яку позивач обіймав до свого звільнення.
Отже, кількість працівників Митниці внаслідок приєднання Митниці-1 не зменшилась, а навпаки - збільшилась. При цьому, кількість працівників підрозділу, в якому працював позивач, також зменшена не була і на момент звільнення у цьому підрозділі були наявні вакантні посади.
Так, як уже згадано вище, частиною третьою статті 87 Закону №889-VІІ передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). Тобто, відповідач в світлі цієї норми має певну свободу вибору щодо підбору кадрів.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про те, що у розглядуваному випадку за наведеного правового регулювання, чинного на час виникнення спірних відносин (вручення позивачу попередження про звільнення 10.03.2020 та звільнення з посади 15.04.2020) Законом №889-VІІ не передбачено обов`язку суб`єкта призначення чи керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду. Вказані дії є правом відповідних суб`єктів.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року в справі №21-87а13.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Як вказує відповідач-апелянт жодних критерії за якими здійснювалося призначення працівників в Митницю-1 Законом №889-VІІ та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють спірні відносини не передбачено. Тому в спірному випадку використовуючи свої можливості через призму поняття дискреційних повноважень суб`єкт призначення/керівник державного органу не скористався правом запропонувати позивачу вакантну посаду у тому самому державному органі (за наявності).
В розрізі викладеного, оскільки законодавством, чинним на час виникнення спірних відносин, майже не врегульовано процедури та критеріїв за якими відповідач у випадку звільнення з Посади внаслідок реорганізації державного органу може використати своє право шляхом пропонування державному службовцю будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі (за наявності), рішення про звільнення з державної служби має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати мотиви його прийняття.
Звідси випливає, що дискреційні повноваження не можуть використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
Вказані висновки узгоджуються із позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 14 серпня 2020 року у справі №826/6071/17.
На виконання вимог суду апеляційної інстанції щодо того, які критерії при звільненні позивача з Посади та неможливості його призначення на рівнозначну або іншу вакантну посаду, попри наявності таких вакантних посад у Митниці-1, відповідач вказав лише на те, що пропонування вакантних посад є виключним правом, а не обов`язком суб`єкта призначення чи керівника державного органу. Проте, таке обґрунтування не можна вважати виваженим та таким, що заслуговує на увагу.
Встановлення у Законі №889-VІІ можливості керівнику органу або суб`єкту призначення пропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби у цьому органі (за наявності) кореспондує обов`язку суб`єкта владних повноважень використовувати це право обґрунтовано і мотивувати рішення про звільнення працівника з посади.
Однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Апеляційний суд зазначає, що сам факт реорганізації державного органу, що фактично не потягнув зміни в організації праці, не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи.
Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення використовувати чи не використовувати надане йому право запропонувати працівнику вакантну посаду за її наявності. Таким правом відповідач належно не скористався, та не навів достатніх обґрунтувань неможливості запропонувати позивачу будь-яку вакантну посаду, а суд апеляційної інстанції в межах наданих йому повноважень, навіть попри наявність, на час звільнення в особи певного виду дисциплінарного стягнення, відсутності за час перебування на Посаді заходів заохочення, позбавлений можливості давати оцінку таким обставинам, так як такі не були покладені в основу оскаржуваного рішення суб`єкта призначення.
Відповідно до частин першої-другої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Наказ №109-о прийнятий без дотримання вимог щодо його обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення.
Отже, позовні вимоги позивача є підставними та обґрунтованими, тому він підлягає поновленню на Посаді.
Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком №100.
Згідно з пунктом 1 Порядку №100(в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
З урахуванням наведених норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Разом з тим, як наголошує відповідач та це не заперечується позивачем протягом останніх двох календарних місяців перед звільненням ОСОБА_1 не працював, так як був відсторонений від виконання посадових обов`язків у період з 01.10.2019 по 06.04.2020. Заробітна плата у той час за ним не зберігалась.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Так як встановлено вище протягом останніх двох календарних місяці перед звільненням (березень, лютий) позивач не працював та не отримував заробітку. Вказане стосується також ще двох попередніх місяців (січень, грудень).
За змістом абзацу 7 пункту 2 Порядку №100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.
Згідно цих норм пункту 4 Порядку №100 якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.
Відповідно до відомостей наданих відповідачем-апелянтом посадовий оклад позивача становить 4230 грн (т.1 а.с.207).
Абзацом 2 пункту 8 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Відтак, в даному випадку для обрахунку слід використовувати дані лютий–березень 2020 року (звільнення мало місце в квітні 2020 року), протягом яких було 41 робочих днів.
Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складе 206,34 грн згідно такого розрахунку: (4230 грн + 4230 грн) / 41 р.д.
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.04.2020 по 16.12.2020, враховуючи середньоденний заробіток – 206,34 грн та кількість робочих днів - 168, дорівнює 34665,12 грн, який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
З огляду на наведені правові норми, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що на користь позивача за час вимушеного прогулу необхідно стягнути середній заробіток однак розрахована судом сума, з урахуванням положень абзацу 3 пункту 4 Порядку №100 не є вірно розрахована, тому рішення суду в частині визначення та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.
Як і те, що вказаний середній заробіток повинен бути стягнутий з Митниці-1.
Суд першої інстанції вірно вказав на те, що оскільки позивач був звільнений з Митниці, то останній підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого його було протиправно звільнено. Таким чином, оскільки позивача було звільнено з Митниці, яка на час судового розгляду справи в суді апеляційної інстанції не виключена з ЄДРПОУ, запису про її припинення немає, відповідно саме з неї необхідно стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Оскільки судом першої інстанції по суті правильно вирішено спір, однак невірно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу та невірно вказано з якого суб`єкта необхідно стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, з огляду на це у резолютивну частину рішення суду необхідно внести зміни враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, що встановлені вище.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини цього рішення у такій редакції: «Стягнути з Львівської митниці ДФС (ЄДРПОУ 39420875) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 34665 (тридцять чотири тисячі шістсот сімдесят п`ять) гривень 12 копійок з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.».
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС. 

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 2 квітня 2021 року.