ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2021 року
м. Київ
справа № 153/1254/18
провадження № 51-2924км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
виправданого                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017020000000042,  за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чоп Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України;
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Почапинці Жмеринського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27,  ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 191 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 24 вересня 2019 року, ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачувався.
Цим же вироком ОСОБА_9 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачувався.
Згідно з оскаржуваною ухвалою Вінницького апеляційного суду від 25 березня 2020 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 і ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень,  інкримінованих їм, за наступних обставин.
22 листопада 2016 року між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_10 та Приватним виробничо-будівельним підприємством «Кварц» (далі – ПВБП «Кварц») в особі директора ОСОБА_7 було укладено договір № 14 про виконання підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій). Згідно з п. 2.1 договору вартість робіт становила 500 000 грн.
Надалі 16 грудня 2016 року між зазначеними суб`єктами договору було укладено додаткову угоду № 1, відповідно до якої вартість робіт за договором № 14 становила 443  000 грн.
01 грудня 2016 року між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 було укладено договір № 3 про технічний нагляд, згідно з яким виконавець зобов`язався здійснити роботи з технічного нагляду на об`єкті: Будівництво дитячого садка в АДРЕСА_3 , у тому числі за введенням об`єкта в експлуатацію.
ОСОБА_7 , будучи службовою особою, достовірно знаючи, що роботи за договором підряду № 14 та додатковою угодою № 1 виконані не в повному обсязі, з метою заволодіння бюджетними коштами склав завідомо неправдивий офіційний документ – акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 21 грудня 2016 року №1 (далі – Акт).
Зокрема, в п. 9 Акта зазначено, що ПВБП «Кварц» здійснено улаштування покриттів лінолеуму ПВХ-TARKETT на клеї зі зварюванням полотнища у стиках загальною площею 200 метрів квадратних, хоча насправді вказаних робіт зазначене підприємство не виконувало.
Крім того, згідно з пунктами 72, 73 Акта ПВБП «Кварц» придбано та установлено 81 вимикач заглибленого типу при схованій проводці одно клавішний, хоча насправді придбано й установлено лише 51 такий вимикач.
Далі ОСОБА_7 складений Акт підписав та посвідчив печаткою ПВБП «Кварц» і передав його для підпису й посвідчення печаткою ОСОБА_9 .
У свою чергу, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про невиконання робіт за договором підряду № 14 і додатковою угодою № 1 ПВБП «Кварц» в повному обсязі про внесення ОСОБА_7 до пунктів 9, 72, 73 Акта неправдивої інформації, діючи умисно, посвідчив його своїм підписом і печаткою ФОП ОСОБА_9 .
Після підписання Акта ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 і посвідчення їхніми печатками Бушанська сільська рада склала платіжне доручення  від 21 грудня 2016 року № 9 на суму 443 000 грн, яке було подано до Управління Державної казначейської служби України в Ямпільському районі Вінницької області та на підставі якого на банківський рахунок ПВБП «Кварц» було перераховано вищевказану суму.
Згідно з висновком експерта від 03 серпня 2017 року № 15 за результатами судової будівельно-технічної експертизи загальна вартість невиконаних робіт з урахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати за Актом, становить 19 632 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на неправильну оцінку доказів у кримінальному провадженні, зокрема висновку експерта від 03 серпня 2017 року № 15. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу фактичних даних протоколу огляду від 17 січня 2018 року. На його думку, апеляційний суд провів апеляційний розгляд формально, усупереч вимогам ст. 419 КПК Українине перевірив належним чином доводів, викладених у його апеляційній скарзі, та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від захисника виправданого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 і виправданого ОСОБА_9 надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких вони наводять аргументи щодо її необґрунтованості.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, вважаючи її обґрунтованою, та просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора ОСОБА_5 і захисника виправданого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК України, де визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як регламентовано ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Статтею 62 Основного Закону передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
До того ж у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від  6  грудня 1998 року).
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння або пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, який перевіряється в апеляційному порядку, та повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Із приписів статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені сторонами під час апеляційного провадження, дати на них вичерпну відповідь.
Під час перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 і  ОСОБА_9 апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Так, у ході перевірки вироку місцевого суду на відповідність вимогам статей 370, 374 КПК України суд апеляційної інстанції встановив, що у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 – за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 191 КК України і визнаного судом недоведеним, та підстави виправдання останніх із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано будь - яких належних та допустимих доказів, які би доводили винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів поза розумним сумнівом.
Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, апеляційний суд вказав про те, що всі надані сторонами докази, зокрема і фактичні дані висновку експерта від 03 серпня 2017 року № 15 та протоколу огляду від 17 січня 2018 року, були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції і ними не підтверджено пред`явленого ОСОБА_7 і ОСОБА_9 обвинувачення.
Апеляційний суд визнав належним і обґрунтованим аналіз висновку експерта від  03 серпня 2017 року № 15, здійснений судом першої інстанції.
Так, суд зазначив, що допитаний під час судового засідання експерт по суті проведеної експертизи показв,  що під час огляду об`єкта на місці в присутності свідка – сільського голови ОСОБА_10 у приміщенні дитячого садка в с. Дорошівка був у наявності улаштований лінолеум, що і зафіксовано у фототаблицях, доданих до висновку, але проводячи експертизу, він цього факту не врахував, оскільки свідок ОСОБА_10 під час огляду пояснив, що його улаштування було здійснено попереднім підрядником.  
Отже, лінолеум на час огляду був улаштованим на місці, а висновок про протилежне було зроблено лише на підставі усних пояснень сільського голови ОСОБА_10 , як і висновок стосовно відсутності 30 одноклавішних вимикачів, відсутність яких не підтверджено даними фототаблиці долученої до висновку експерта.
Водночас суд узяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , надані ним безпосередньо в судовому засіданні, відповідно до яких лінолеум улаштувало саме ПВБП «Кварц», також зазначене підприємство встановило і вимикачі. При цьому свідок заперечив надання пояснень експерту щодо неулаштування лінолеуму, а отже, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визнав висновок експерта таким, що не узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні.
Як вважають суди попередніх інстанцій, цей висновок не підтверджується актом позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Бушанської сільської Ради за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року від  06 червня 2017 року,  який є офіційним документом і не суперечить іншим доказам у справі.
Із таким погоджується і колегія суддів.
До того ж суд першої інстанції, надавши оцінку показанням свідка ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_7 , яку апеляційний суд слушно вважає належною, встановив як наявність лінолеуму, так і його улаштовування саме ПВБП «Кварц». У свою чергу, прокурор не надав інших доказів, які би спростовували цю обставину, зокрема те, що лінолеум був улаштований попереднім підрядником.
Крім цього, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції повторно дослідив протокол огляду від 17 січня 2018 року, аудіозапис показань свідка ОСОБА_10 , які той надав суду першої інстанції, повторно допитав експерта ОСОБА_11 та дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції правильно оцінив зазначені докази.
Зокрема, апеляційний суд відтворив показання свідка ОСОБА_10 , які він надавав в суді першої інстанції, з метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора та встановив, що свідка допитано з дотриманням вимог КПК, усі учасники судового провадження, зокрема прокурор, мали можливість поставити йому питання, головуючий уточнював пояснення свідка, у разі якщо він висловлювався не чітко або ж давав протилежні за змістом відповіді на однакові запитання від різних учасників, а тому колегія суддів вважає, що такі показання свідка правомірно визнані судом достовірними та такими, що відповідають іншим доказам.
Крім цього, апеляційний суд, безпосередньо провівши допит експерта ОСОБА_11 , не встановив суперечностей із показаннями, наданими ним у суді першої інстанції, та погодився з їх оцінкою, даною місцевим судом.
Також апеляційний суд повторно дослідив протокол огляду від 17 січня 2018 року, визнаний судом першої інстанції недопустимим, та, оцінюючи його на предмет допустимості, дійшов переконання, що місцевий суд правильно зазначив про допущені під час його складання порушення.
За таких обставин апеляційний суд обґрунтовано погодився з місцевим судом щодо визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом, оскільки він складений з порушенням ст. 237 КПК України.
У свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що огляд приміщення дитячого садка  був проведений 17 січня 2018 року, тобто через значний час після введення його в експлуатацію (з грудня 2016 року), а тому погоджується з висновками судів про те, що з протоколу, складеного за результатами такого огляду не вбачається підстав, які би вказували на доведення винуватості ОСОБА_7 і  ОСОБА_9 .
Водночас суд звернув увагу на суперечність між даними вказаного протоколу огляду та поясненнями експерта ОСОБА_11 . 
Отже, апеляційний суд не встановив підстав для скасування вироку суду першої інстанції та погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність доказів, які би поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , у зв`язку із чим правомірно залишив вирок місцевого суду без змін.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,  які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали, про що йдеться у  касаційній скарзі прокурора, Верховний Суд не встановив.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку з цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3