Головуючий суду 1 інстанції - Юзефович І.О.
Доповідач -Коновалова В.А.

Справа № 428/10715/19
Провадження № 22-ц/810/884/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                              ПОСТАНОВА
Іменем України
18 січня 2021 року                                                                                  м. Сєвєродонецьк
                                                                                        
Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Карташова О.Ю., Луганської В.М.,
за участю секретаря судового засідання Пономарьової В.С.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об`єднання Азот»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайов Леонід Сергійович,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Юзефовича І.О. в м. Сєвєродонецьк Луганської області,
за позовною заявою ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказів неправомірними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайов Леонід Сергійович,

в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказів неправомірними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, в обґрунтування якої зазначив, що перебував у трудових відносинах з Приватним акціонерним товариством «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». Наказом голови правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0132-КП(зв) від 21 серпня 2019 року позивача звільнено з роботи 21 серпня 2019 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, оскільки відповідачем не дотримано вимоги, встановлені пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України В наказі № 0132-КП(зв) від 21 серпня 2019 року підставою скорочення чисельності працівників зазначено наказ № 350 від 10 травня 2019 року, затверджений Головою правління. Проте, в наказі № 350 від 10 травня 2019 року, з яким позивач не ознайомлений, відсутні посилання про скорочення чисельності, внесення змін в організацію виробництва та праці, не розкрито зміст цих змін, які були направлені на економію коштів та оплату праці. 
При звільненні позивача відповідачем не в повній мірі дотримано порядку вивільнення працівників, встановленого ст.49-2 КЗпП України, не запропоновано всі вакантні посади, які з`явилися на підприємстві з дня надання інформації про вивільнення до дня розірвання трудового договору, не відбулося працевлаштування на запропоновані вакантні посади. 
Відповідачем при звільненні порушено вимоги ст.43 КЗпП України, оскільки відповідач звільнив позивача без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 . 
Крім того, в день звільнення позивач перебував на лікарняному, що свідчить про порушення відповідачем вимог ч. 3 статті 40 КЗпП України.
Позивач зазначив, що незаконне звільнення завдало йому моральної шкоди. Вчинення відповідачем протиправних дій, не виконання вимог КЗпП України щодо працевлаштування, призвели до моральних страждань та інших негативних наслідків морального характеру. Позивач постійно знаходиться в пригніченому стані, втратив спокій, його самопочуття та психологічний стан погіршилися. Вимушений витрачати свій час на те, щоб поновити свої порушені права, що викликає від нього додаткових, непередбачених раніше зусиль. 
Позивач просив суд визнати наказ Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 350 від 10 травня 2019 року «Про скорочення чисельності працівників», в частині скорочення штатної одиниці начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту, неправомірним та скасувати наказ; визнати наказ Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0132-КП (зв) від 21 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи з 21 серпня 2019 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням чисельності працівників, неправомірним та скасувати; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» з 21 серпня 2019 року; стягнути з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2019 року до дня поновлення на роботі та моральну шкоду в розмірі 111794,86 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02 листопада 2020 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказів неправомірними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.
Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що наказ голови правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайова Л.С. «Про скорочення чисельності працівників підприємства» від 10 травня 2019 року № 350 винесений з дотриманням порядку, встановленого Статутом підприємства, оскільки Наглядова рада підприємства, до виключної компетенції якої належать повноваження щодо затвердження організаційної структури та чисельності працівників Товариства та внесення до них змін, прийняла відповідне рішення, а голова Правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на виконання рішення Наглядової ради видав відповідний наказ.
При цьому, судом враховано висновок Верховного суду по справі № 755/3495/16-ц, що рішення про визначення структури підприємства, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є виключною компетенцією власника підприємства або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення. 
Також суд враховуючи факт надання пропозицій позивачу щодо вільних робочих місць та вакантних посад, які були наявні у ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» та відсутність доказів згоди ОСОБА_1 на його переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, суд дійшов висновку, що відповідач виконав вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України та здійснив звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства.
Суд вважав, що відповідач, дотримуючись встановленого законом порядку, звертався до виборного органу первинної профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення позивача, в установлений законом строк. Проте, подання про звільнення позивача не розглядалося протягом місяця, тому відповідачем правомірно було сприйнято цей факт, як незаконну відмову в розгляді.   
Тому, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про визнання наказів неправомірними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02 листопада 2020 року та ухвалити нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» з 21 серпня 2019 року; стягнути з Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2019 року до дня поновлення на роботі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, які мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Позивач вказує на те, що під час звільнення ОСОБА_1 відповідачем було порушено вимоги чинного законодавства про працю, а саме при звільнені Приватним акціонерним товариством «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» в порушення вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України позивача за його заявою не було переведено на вакантну посаду заступника начальника сектора служби ДРБ підприємства або начальника сектора служби ДРБ підприємства.
Судом не надано оцінки обставинам, що під час звернення позивача до голови правління з заявою на перевід на вакантну посаду директора Департаменту режиму та безпеки підприємства, відповідач не запропонував позивачу вакантну посаду заступника директора Департаменту режиму та безпеки, яка була вільна з 06 червня 2019 року.
Також зазначає, що суд першої інстанції дійшов посилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки всупереч вимогам ч.1,7 ст. 43 КЗпП України звільнення відбулося без попередньої згоди виборного профспілкового органу первинної профспілкові організації, членом якої є позивач, а рішенням профспілкового комітету відмовлено в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 .
Посилається на те, що звільнення проведено в період тимчасової непрацездатності позивача, що є порушенням ч. 3 статті 40 КЗпП України, однак судом першої інстанції дані обставини не взяті до уваги. 

(2) Позиція інших учасників справи
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 30 листопада 2020 року Приватному акціонерному товариству «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» роз`яснювалося право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу у письмовій формі та голові правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайову Леоніду Сергійовичу роз`яснювалося право подання до апеляційного суду пояснень у письмовій формі, проте відзиву на апеляційну скаргу та пояснень не надходило.
Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» та голова правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайов Леонід Сергійович отримали копію ухвали про відкриття провадження у справі та апеляційну скаргу 03 грудня 2020 року, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (а.с. 131,132).
Позивач в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.
Представник Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» апеляційну скаргу не визнав.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору в судове засідання не з`явилася, про час і місце повідомлена належним чином і в установленому законом порядку, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення і у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Із матеріалів справи, а саме тексту апеляційної скарги та пояснень позивача під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції вбачається, що позивачем рішення суду в частині позовних вимог про визнання наказу Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 350 від 10 травня 2019 року «Про скорочення чисельності працівників», в частині скорочення штатної одиниці начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту, неправомірним та скасування; визнання наказу Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» №0132-КП (зв) від 21 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи з 21 серпня 2019 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням чисельності працівників, неправомірним та скасування; стягнення моральної шкоди не оскаржується, тому рішення суду в зазначеній вище частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку" № 12 від 24 жовтня 2008 року. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наказ голови правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» Бугайова Л.С. «Про скорочення чисельності працівників підприємства» від 10 травня 2019 року № 350 винесений з дотриманням порядку, встановленого Статутом підприємства, оскільки Наглядова рада підприємства, до виключної компетенції якої належать повноваження щодо затвердження організаційної структури та чисельності працівників Товариства та внесення до них змін, прийняла відповідне рішення, а голова Правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на виконання рішення Наглядової ради видав відповідний наказ.
При цьому, судом враховано висновок Верховного суду по справі №755/3495/16-ц, що рішення про визначення структури підприємства, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є виключною компетенцією власника підприємства або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення. 
Також суд враховуючи факт надання пропозицій позивачу щодо вільних робочих місць та вакантних посад, які були наявні у ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» та відсутність доказів згоди ОСОБА_1 на його переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, дійшов висновку, що відповідач виконав вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України та здійснив звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства.
Суд вважав, що відповідач, дотримуючись встановленого законом порядку, звертався до виборного органу первинної профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення позивача, в установлений законом строк. Проте, подання про звільнення позивача не розглядалося протягом місяця, тому відповідачем правомірно було сприйнято цей факт, як незаконну відмову в розгляді.   
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає зазначити наступне.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Судом встановлено, що  ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», обіймав посаду начальника відділу договірної та загальноправової роботи юридичного департаменту. 
19 березня 2019 року за результатами заочного голосування Наглядова рада ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» прийняла рішення про внесення змін до організаційної структури ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», зокрема, ліквідовано та виведено з організаційної структури підприємства ряд структурних підрозділів з усіма одиницями, в тому числі відділи загальноправої роботи та претензійно-позовної, та договірної роботи юридичного департаменту; скорочено з 15 серпня 2019 року численність працівників на 160 штатних одиниць; зобов`язано голову Правління Бугайова Л.С. здійснити всі необхідні зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності працівників.
Наказом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про скорочення чисельності працівників підприємства» № 350 від 10 травня 2019 року, який видано на виконання рішення Наглядової ради від 19 березня 2019 року, в строк до 15 серпня 2019 року провести скорочення чисельності працівників згідно з додатком №1, який передбачає скорочення 1-ї штатної одиниці начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту, яку обіймав ОСОБА_1 
21 травня 2019 року  ОСОБА_1 попереджено про майбутнє звільнення за ч.1 ст.40 КЗпП України в зв`язку з скороченням чисельності працівників, останнім на попередженні викладені письмові пояснення.
Як вбачається із матеріалів справи, 21 травня 2019 року позивач був ознайомлений з переліком вакантних посад ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот». Також відповідачем 08 липня 2019 року та 06 серпня 2019 року на адресу позивача поштовим зв`язком направлявся перелік вакантних посад ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» станом на 01 липня 2019 року та 01 серпня 2019 року, з якими позивач ознайомлений.
Відповідно до наказу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0132-КП(зв) від 21 серпня 2019 року  ОСОБА_1 , начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту, звільнено з роботи 21 серпня 2019 року в зв`язку з скороченням чисельності працівників за п.1 ст.40 КЗпП України.
Суд першої інстанції, враховуючи висновок Верховного Суду у справі № 755/3495/16-ц, вважав, що наказ ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» «Про скорочення чисельності працівників підприємства» № 350 від 10 травня 2019 року винесений головою правління з дотриманням порядку, встановленого Статутом підприємства, оскільки Наглядова рада підприємства, до виключної компетенції якої належать повноваження щодо затвердження організаційної структури та чисельності працівників Товариства та внесення до них змін, прийняла відповідне рішення, а голова Правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» на виконання рішення Наглядової ради видав відповідний наказ.
Ураховуючи те, що товариство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» дійсно відбулось скорочення чисельності працівників, що стало підставою для звільнення  ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Посилання позивача на те, що під час його звільнення відповідачем було порушено вимоги чинного законодавства про працю, а саме при звільнені Приватним акціонерним товариством «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» в порушення вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України позивача за його заявою не було переведено на вакантну посаду заступника начальника сектора служби ДРБ підприємства або начальника сектора служби ДРБ підприємства, або посаду начальника бюро управління підприємства, є безпідставним з огляду на таке.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічний правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.
Як вбачається із матеріалів справи, 21 травня 2019 року позивач був ознайомлений з переліком вакантних посад ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот».
Ознайомившись з переліком вакантних посад, 22 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до голови правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» із заявою про переведення на постійну роботу на вакантну посаду начальника бюро управління підприємства.
Листом № 01/ПП-129 від 04 червня 2019 року Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» повідомило ОСОБА_1 про те, що вакантна посада начальника бюро перебуває в бюро матеріального обліку бухгалтерії з кваліфікаційними вимогами повної вищої освіти відповідного напрямку та стажу роботи по спеціальності не менше двох років.
Позивачем не надано суду належних, допустимих та достатніх доказів того, що позивач відповідає кваліфікаційним вимогам за посадою начальника бюро управління підприємства.
27 травня 2019 року позивач звертався до голови правління Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» із заявами про переведення на постійну роботу на вакантну посаду заступника начальника сектора служби ДРБ підприємства або вакантну посаду начальника бюро ДРБ підприємства.
Згідно штатного розпису керівників, спеціалістів та службовців Департаменту з режиму та безпекиПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» станом на 01 грудня 2018 року до Департаменту входили: сектор оперативного забезпечення, сектор охорони підприємства, сектор інженерно-технічного контролю, сектор економічної безпеки, бюро перепусток.
19 березня 2019 року за результатами заочного голосування Наглядова рада ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» прийняла рішення про внесення змін до організаційної структури ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», зокрема, ліквідовано та виведено з організаційної структури підприємства ряд структурних підрозділів з усіма одиницями, в тому числі сектор економічної безпеки Департаменту з режиму та безпеки, сектор інженерно-технічного контролю Департаменту з режиму та безпеки, сектор оперативного забезпечення Департаменту з режиму та безпеки, бюро перепусток Департаменту з режиму та безпеки; скороченно з 15 серпня 2019 року численність працівників на 160 штатних одиниць; зобов`язано голову Правління Бугайова Л.С. здійснити всі необхідні зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності працівників.
В змінах штатного розпису керівників, спеціалістів та службовців Департаменту з режиму та безпеки ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» з 23 травня 2019 року виключено зі штатного розпису чотири штатні одиниці за посадами, а саме: заступник начальника сектора по режиму, заступник начальника сектора по службі - сектора охорони підприємства та дві одиниці начальник бюро - сектор економічної безпеки.
Зазначені обставини свідчать про те, що з 23 травня 2019 року вакантні посади заступника начальника сектора служби ДРБ підприємства та начальника бюро ДРБ підприємства, виключені зі списку вакантних посад.
Отже, на час звернення позивача 27 травня 2019 року із заявами про переведення на постійну роботу на вакантну посаду заступника начальника сектора служби ДРБ підприємства або вакантну посаду начальника бюро ДРБ підприємства, ці вакантні посади були відсутні у штатному розпису Департаменту з режиму та безпеки ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот».
Посилання позивача на те, що відповідно до протоколу Наглядової ради товариства рішення про вивід з організаційної структури ДРБ Сектору охорони підприємства та скорочення чисельності вказаного сектору Наглядовою радою товариства не приймалося не заслуговують на увагу, з огляду на таке. 
Згідно виписки № 11 від 19 березня 2019 року з протоколу 19/03/19 заочного голосування Наглядової ради ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», остання вирішила ліквідувати з 15 серпня 2019 року та вивести з організаційної структури ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» деякі структурні підрозділи з усіма штатними одиницями, скоротити з 15 серпня 2019 року чисельність працівників ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот»; зобов`язано голову Правління Бугайова Л.С. здійснити всі необхідні зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності працівників, ввести нову організаційну структуру.
Згідно зі Статутом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» до повноважень Наглядової ради належить вирішення питань про створення та/або ліквідацію структурних підрозділів товариства, затвердження організаційної структури та чисельності працівників Товариства (п. 12.8.34, 12.8.38 Статуту);  Голова Правління забезпечує виконання рішень Наглядової ради та видає накази, затверджує штатний розгляд та посадові оклади працівників товариства (п. 13.17.8, 13.17.10 Статуту).
Отже до компетенції наглядової ради згідно положень статуту ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» відноситься створення та/або ліквідація структурних підрозділів товариства та затвердження чисельності працівників товариства. 
Визначення посад, які підлягають скороченню, здійснення процедури звільнення працівників, затвердження штатного розкладу та посадових окладів працівників, посадових інструкцій працівників відноситься до компетенції Голови правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» згідно положень Статуту (п. п.13.17.8, 13.17.12, 13.17.13, 13.17.25).
Зазначені обставини свідчать про те, що здійснивши зміни до штатного розпису керівників, спеціалістів та службовців Департаменту з режиму та безпеки ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», а саме, виключивши із штатного розпису посади заступник начальника сектора по службі ДРБ та начальника бюро ДРБ, Голова Правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» виконував рішення Наглядової ради від 19 березня 2019 року та діяв в межах наданих йому Статутом повноважень. 
Щодо посилання позивача на те, що на момент попередження позивач не був переведений на вакантну посаду директора Департаменту по режиму та безпеки підприємства та не була запропонована вакантна посада заступника директора Департаменту по режиму та безпеки підприємства, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Із матеріалів справи вбачається, що 06 червня 2019 року позивач звертався до голови Правління ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» із заявою про переведення на постійну вакантну посаду директора Департаменту по режиму та безпеки.
Листом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 11 червня 2019 року позивача повідомлено, що станом на 06 червня 2019 року в Департаменті по режиму та безпеки відсутня вакантна посада директора Департаменту по режиму та безпеки. Дану посаду займає ОСОБА_2 .
Наказом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0080-КП(зв) від 05 червня 2019 року ОСОБА_3 , директора Департаменту по режиму та безпеки, звільнено з роботи за власним бажанням ст. 38 КЗпП України.
Згідно наказу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0064-КП(пер) від 05 червня 2019 року ОСОБА_2 заступника директора Департаменту по режиму та безпеки переведено на посаду директора Департаменту по режиму та безпеки з 06 червня 2019 року.
Зазначені обставини свідчать про те, що на час звернення позивача 06 червня 2019 року із заявою про переведення на постійну вакантну посаду директора Департаменту по режиму та безпеки, зазначена посада не була вакантною.
Наказом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» № 0066-КП(пер) від 10 червня 2019 року ОСОБА_4 начальника сектора Департаменту по режиму та безпеки переведено на посаду заступника директора Департаменту по режиму та безпеки.
Отже, посада заступника директора Департаменту по режиму та безпеки в період з 06 червня по 09 червня 2019 року була вакантною.
Разом з тим, як в розділі VІ «Кваліфікаційні вимоги» посадової інструкції директора Департаменту по режиму та безпеки, так і в розділі VІ «Кваліфікаційні вимоги» посадової інструкції заступника директора Департаменту по режиму та безпеки зазначено, що на посаду призначається працівник, який має повну вищу освіту відповідного напрямку підготовки (магістр, спеціаліст). Післядипломну освіту в області управління. Стаж роботи за професією керівників різних силових структур, правоохоронних органів або підрозділів, які виконували функції охорони не менше п`яти років.
В судовому засіданні позивач зазначив, що післядипломну освіту в області управління не має. Проте, має стаж роботи не менше п`яти років в правоохоронних органах на керівних посадах. 
Таким чином, позивач не має післядипломної освіти в області управління, як передбачено посадовими інструкціями директора Департаменту по режиму та безпеки та заступника директора Департаменту по режиму та безпеки.
При цьому, обов`язок відповідача полягає у необхідності запропонувати працівнику, який підлягає скороченню вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідач виконав вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України та здійснив звільнення позивача у відповідності до вимог чинного законодавства.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги про те, що при звільненні позивача було допущено порушення вимог статті 43 КЗпП України, колегія суддів виходить із такого.
Відповідно ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Судом встановлено, що 23 липня 2019 року  відповідач направив до профспілкової організації ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» подання № 01-ПП-192 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням чисельності працівників.
Отже, відповідачем дотримано порядок звернення до виборного органу первинної профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення позивача, в установлений законом строк.
Доводи апеляційної скарги про те, що строки розгляду подання і повідомлення про прийняте Президією Профспілкового комітету рішення у письмовій формі, передбачені ч. 2,5 ст. 43 КЗпП України, не були порушені не заслуговують на увагу, оскільки є суб`єктивним тлумачення позивачем норм права.
       Частинами 2,5 статті 43 КЗпП України передбачено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.
       Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця у письмовій формі про прийняте рішення про надання згоди або про відмову у наданні згоди про розірвання трудового договору з працівником. 
Проте, у визначений частиною другою статті 43 КЗпП України п`ятнадцятиденний строк Президією Профспілкового комітету Профспілкової організації ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» не було прийнято рішення про надання згоди чи про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням чисельності працівників.
Повідомлення президією Профспілкового комітету Профспілкової організації ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» відповідача про перенесення розгляду подання № 01-ПП-192 у зв`язку з хворобою позивача до виходу позивача на роботу, не свідчить про прийняття профспілковим комітетом рішення у відповідності до вимог статті 43 КЗпП України.
14 вересня 2020 року на засіданні Президії Профспілкового комітету Профспілкової організації ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» розглядась ухвала Сєвєродонецького міського суду Луганської області у справі № 428/10715/19 щодо запиту у наданні згоди чи відмови на звільнення  ОСОБА_1 з посади начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту у зв`язку із скороченням чисельності працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
Президія Профспілкового комітету розглянула подання правління №01-ПП-192 від 23 липня 2019 року в терміни, встановлені ч.2 ст.43 КЗпП України, але рішення не було прийнято через відсутність ОСОБА_1 з поважних причин і адміністрація, не повідомивши виборний орган про вихід ОСОБА_1 на роботу, звільнила ОСОБА_1 без згоди Президії Профспілкового комітету, тому постановили не дати згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу загальноправової роботи, юридичного департаменту ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» м. Сєвєродонецьк, у зв`язку із скороченням численності працівників відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, про що свідчить витяг з протоколу засідання Президії Профспілкового комітету Профспілкової організації ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 14 вересня 2020 року № 106-1.    
Рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення може бути зроблений судом після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, ділових і професійних якостей працівника (постанова Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення профспілкового органу, оформлене витягом з протоколу №106-1 від 14 вересня 2020 року, про відмову у наданні згоди на звільнення позивача ОСОБА_1 не містить ніякої аргументації та посилання на правове обґрунтування незаконності його звільнення. У витязі не міститься даних щодо фактичних обставин і підстав звільнення ОСОБА_1 , його ділових і професійних якостей. 

Щодо звільнення позивача під час перебування на лікарняному
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасового непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
З 21 серпня 2019 року по 26 серпня 2019 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності Серія АДР № 023841
Отже, позивача звільнено з роботи 21 серпня 2019 року, тобто в період, коли позивач був непрацездатний.
Порушення прав позивача, а саме звільнення його в день перебування на лікарняному може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові № 205/4196/18 (провадження № 14-670 цс 19) від 15 вересня 2020 року.
В листку непрацездатності Серія АДР № 02384, який видано ОСОБА_1 , вказано стати до роботи 29 серпня 2019 року. 
Ураховуючи викладені обставини колегія суддів вважає, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про законність звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності, що свідчить про порушення відповідачем гарантій, передбачених трудовим законодавством. Це порушення підлягає усуненню шляхом зміни дати звільнення позивача з 21 серпня 2019 року на 29 серпня 2019 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.
У випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причина того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
У випадку зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога по тимчасовій непрацездатності відповідно до положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Такий висновок щодо застосування норм права, викладений у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 461/7292/17, від 22 грудня 2020 року у справі № 501/330/18-ц.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2019 року до дня поновлення на роботі не підлягає задоволенню.

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України). 
Апеляційний суд вважає, що рішення суду в оскаржуваній частині щодо позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  скасуватислід скасувати відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалити нове судове рішення в цій частині, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» відповідно до п. 1 ст 40 КЗпП України, з 21 серпня 2019 року на 29 серпня 2019 року. В іншій оскаржуваній частині позовних вимог відмовити. 
Керуючись ст.ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374,  ст. 376, 384 ЦПК України,  Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02 листопада 2020 року в оскаржуваній частині позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу загальноправової роботи юридичного департаменту Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» відповідно до п. 1 ст 40 КЗпП України, з 21 серпня 2019 року на 29 серпня 2019 року.
В іншій оскаржуваній частині позовних вимог відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 22 січня 2021 року.

Головуючий                                                                                      В.А. Коновалова
Судді В.М. Луганська 

                                                                О.Ю. Карташов