Постанова
Іменем України
04 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 732/709/19
провадження № 51-5114км20
 
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 8 вересня       2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270110000091, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 20.12.2018 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в сумі 1020 грн,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
 
За вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 26 червня
2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
 
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним обігом наркотичних засобі за таких обставин.
 
9 березня 2019 року, у денний час, перебуваючи поблизу будинку № 55 на    вул. Курській у м. Суми, ОСОБА_7 знайшов пакунок, складений з декількох поліетиленових пакетиків, в якому містилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є наркотичним засобом – канабісом, тобто шляхом знахідки незаконно повторно придбав його, після чого поклав знайдений пакунок у ліву внутрішню кишеню своєї куртки та зберігав його при собі з метою власного вживання без мети збуту.
У подальшому, 12 березня 2019 року, перевозив вказану речовину в потягу № 99 «Запоріжжя – Мінськ», вагон 2, місце 27. У цей же день, близько 15:30, працівниками Державної прикордонної служби України, на пункті контролю «Хоробичі», що розміщений на залізничній станції в АДРЕСА_2 , під час проведення прикордонного огляду пасажирського потягу № 99, у кишені куртки ОСОБА_7 було виявлено та вилучено згорток з висушеною подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 198 (х) від 26.03.2019 р. є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 6,913 г.
 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року вказаний вирок залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на те, що ухвалу апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя апеляційного суду ОСОБА_8 брав участь у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення від  20 грудня 2019 року, а тому не мав права брати участь  у новому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення 08 вересня 2020 року після скасування вироку суду першої інстанції від 10 вересня 2019 року.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор вважає касаційну скаргу необґрунтованою та просить залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Правильність встановлення фактичних обставин, доведеність винуватості та застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309  КК у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
 
Що стосується доводів захисника про те, що ухвала апеляційного суду від               08 вересня 2020 року постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_8 вже брав участь у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення від  20 грудня 2019 року, яким було скасовано вирок суду першої інстанції від 10 вересня 2019 року щодо  ОСОБА_7 , а тому не мав права брати участь у новому провадженні в суді апеляційної інстанції при ухваленні рішення   08 вересня 2020 року, то вони є необґрунтованими.  
 
Так, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена уст. 76 КПК.
 
Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів, відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК).
 
Зокрема, частиною 3 статті 76 КПК передбачено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
 
Як убачається з матеріалів провадження, 20 грудня 2019 року колегією суддів Чернігівського апеляційного суду за участю судді ОСОБА_8 була постановлена ухвала про скасування вироку суду першої інстанції від 10 вересня 2019 року щодо  ОСОБА_7  на підставах істотного порушення вимог КПК (обвинуваченому не було роз’яснено зміст ст. 349 КПК, відсутній запис судового засідання від 09 вересня 2019 року). Отже склад суду, до якого входив суддя ОСОБА_8 , не давав оцінки доказам у кримінальному провадженню і не встановлював фактичних обставин справи.
 
Оскаржувана у касаційному порядку ухвала Чернігівського апеляційного суду від   8 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7  також постановлена у складі колегії суддів за участю судді ОСОБА_8 .  
 
Проте ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні, оскільки згідно з ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції.
 
Крім того, під час апеляційного розгляду ані засудженим, ані його захисником відводи не заявлялися, про що свідчать журнал судового засідання та технічний носій інформації, на яких зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.
 
Інших обґрунтувань, які б свідчили про будь-яку можливу упередженість судді   ОСОБА_8 у вищезазначеному кримінальному провадженні, скаржником не наведено, а суддею не заявлено.  
 
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
 
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника і  скасування ухвали апеляційного суду не знаходить. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 8 вересня 2020 року щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  – без задоволення. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                                ОСОБА_3