ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" лютого 2021 р.           Справа№ 910/8879/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Буравльова  С.І. 
 
при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників зазначених в протоколі від 22.02.2021р.

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційні 
скарги          Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" та Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
на рішення          Господарського суду міста Києва від  16.12.2020р.
у справі          № 910/8879/20 (суддя Андреїшина І.О.) 
за позовом          Приватного акціонерного товариства "Національна 
                    енергетична компанія "Укренерго" 
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний 
                    Холдинг "Шевченківський" 
про                    стягнення 4 232 586,93 грн, 

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" про стягнення заборгованості за договором підряду № 20-4/2879-16 від 01.07.2016 у розмірі 4 232 586,93 грн, з яких: 868 397,43 грн - сума невикористаної попередньої оплати, 260 519,23 грн - штраф за несвоєчасне повернення суми попередньої оплати, 1 609 310,51 грн - штраф за несвоєчасне виконання підрядних робіт та 1 494 359,76 грн. - пеня за несвоєчасне виконання підрядних робіт.
Рішенням Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" суму невикористаної попередньої оплати в розмірі 868 397 (вісімсот шістдесят вісім тисяч триста дев`яносто сім) грн 43 коп., штраф за несвоєчасне повернення суми попередньої оплати в розмірі 260      519 (двісті шістдесят тисяч п`ятсот дев`ятнадцять) грн 23 коп., пеню за несвоєчасне виконання підрядних робіт в розмірі 603 288 (шістсот три тисячі двісті вісімдесят вісім) грн 20 коп., штраф за несвоєчасне виконання підрядних робіт в розмірі 649 694 (шістсот сорок дев`ять тисяч шістсот дев`яносто чотири) грн 98 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 35 728 (тридцять п`ять тисяч сімсот двадцять вісім) грн 50 коп.  У решті позовних вимог відмовлено. Видано наказ після набрання рішенням законної сили.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20 за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" про стягнення 4 232 586,93 грн. та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2021 року, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Алданова С.О., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20 - залишено без руху. Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" було надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків шляхом надання до Північного апеляційного господарського суду доказів про доплату судового збору в сумі 95 233,21 грн.
29.01.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшла заява про усунення недоліків, а саме докази сплати судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20, розгляд справи призначено на 22.02.2021 року. 
Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/8879/20 в частині відмови у стягненні пені за несвоєчасне виконання підрядних робіт в розмірі 891 071, 56 грн та штрафу за несвоєчасне виконання будівельних робіт в розмірі 894 650,55 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" задовольнити в повному обсязі, стягнувши пеню за несвоєчасне виконання підрядних робіт в розмірі 1 494 359,76 грн, штраф за несвоєчасне виконання підрядних робіт в сумі 1 609 310,51 грн., стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір за подання позову в розмірі 63 488,80 грн, в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20, залишити без змін.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2021 р. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Буравльов С.І., Алданова С.О.
Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20 посилаючись на те, що повний текст рішення, що оскаржується отримано Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" 31.12.2020 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 року задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від  16.12.2020 у справі №910/8879/20 та поновлено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/8879/20. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" та Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в одне провадження та призначено справу до розгляду на 22.02.2021 року. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/8879/20.
17.02.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якій останній просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2020 у справі №910/8879/20 в частині, в якій оскаржує позивач залишити без змін.
17.02.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський", в якій останній просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити.
Представник позивача у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2020 року у справі №910/11517/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити.
Представник відповідача у поясненнях, наданих у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги позивача заперечував, просив суд апеляційну скаргу відповідача задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2020 року у справі №910/11517/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 01.07.2016 року між Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі за текстом - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" (далі за текстом -підрядник) було укладено договір підряду № 20-4/2879-16 (далі за текстом - договір), відповідно до якого підрядник зобов`язався у 2016-2019 роках, на свій ризик, власними засобами, зі своїх матеріалів та матеріалів замовника, виконати роботи "ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 ПЛ 330 кВ "Запорізька750 - Дніпро-Донбас №1, №2" (Л-201/202) (інв. №51558, 41559). Реконструкція ділянки опор № 69-140, № 172 - портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" (ділянка опор №69-90 - перша черга будівництва, ділянка опор № 91-112 - друга черга будівництва, ділянка опор № 113-140. №172- портал ПС 330кВ "Дніпро-Донбас" - третя черга будівництва) (45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі)", згідно робочого проекту "Реконструкція ділянки опор № 69-140.№ 172 - портал ПС 330 "Дніпро -Донбас" ПЛ 330 кВ Л201/202 "Запорізька 750 - Дніпро-Донбас № 1. №2" (розробленого ТОВ "Зв`язоктехсервіс" шифр 08-20-4/6703-005-П3), а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи.
Пунктом 3.1. договору (зі змінами від 11.07.2017) встановлено ціну договору, що складається із загальної вартості робіт та становить 22 990 150,13 грн з ПДВ (7 452 787,45 грн - вартість робіт за першим етапом згідно додатку № 1 до договору, 7 662 087,30 грн - вартість робіт за другим етапом згідно додатку № 2 до договору, 7 875 275,38 грн - вартість робіт за третім етапом робіт згідно додатку № 3 до договору).
Відповідно до п.4.1. договору оплата за цим договором здійснюється в безготівковій формі шляхом перерахування замовником грошових коштів на поточний рахунок підрядника.
Згідно з пп. 4.2.1. договору після підписання цього договору, за наявності фінансування, замовник за умови дотримання вимог п. 4.5., п. 11.1. цього договору перераховує на поточний рахунок підрядника попередню оплату в розмірі 30% від загальної вартості робіт першої черги будівництва (додаток №1 до цього договору), що складає 2 249 261,27 грн, у т. ч. ПДВ (20%) - 374 876,88 грн, на підставі виставленого рахунку. Підрядник виписує податкову накладну на всю суму коштів (попередньої оплати), отриманих від замовника. Дата виписки податкової накладної повинна співпадати з датою врахування коштів (попередньої оплати) на рахунок підрядника.
Відповідно до пп. 4.2.2. договору подальші розрахунки за виконані за цим договором роботи першої черги будівництва замовник здійснює за умови дотримання вимог п. 4.5. цього договору, з відстрочкою платежу на строк до 25 банківських днів з дня підписання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідок за формою КБ-3, з урахуванням попередньої оплати, на підставі виставленого рахунку. При цьому рахунки на оплату виконаних робіт приймаються замовником за умови отримання від підрядника податкових накладних в порядку, передбаченому п. 4.5. договору.
Відповідно до пп. 4.2.3. договору замовник, за наявності фінансування, за умови дотримання вимог п. 4.5., п. 11.1. цього договору перераховує на поточний рахунок підрядника попередню оплату в розмірі 30% від загальної вартості робіт другої черги будівництва (додаток №2 до цього договору), що складає 2 373 735,38 грн, у т. ч. ПДВ (20%) - 395 622,56 грн, на підставі виставленого рахунку. Підрядник виписує податкову накладну на всю суму коштів (попередньої оплати), отриманих від замовника. Дата виписки податкової накладної повинна співпадати з датою зарахування коштів (попередньої оплати) на рахунок підрядника.
Згідно з пп. 4.2.4. договору подальші розрахунки за виконані за цим договором роботи другої черги будівництва замовник здійснює за умови дотримання вимог п. 4.5 цього договору, з відстрочкою платежу на строк до 25 банківських днів з дня підписання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідок за формою КБ-3, з урахуванням попередньої оплати, на підставі виставленого рахунку. При цьому рахунки на оплату виконаних робіт приймаються замовником за умови отримання від підрядника податкових накладних в порядку, передбаченому п. 4.5. договору.
Відповідно до пп. 4.2.5. договору          замовник, за наявності фінансування, за умови дотримання вимог п. 4.5., п. 11.1. цього договору перераховує на поточний рахунок підрядника попередню оплату в розмірі 30% від загальної вартості робіт третьої черги будівництва (додаток №3 до цього договору), що складає 2 307 055,52 грн, у т. ч. ПДВ 20% - 384 509,25 грн, на підставі виставленого рахунку. Підрядник виписує податкову накладну на всю суму коштів (попередньої оплати), отриманих від замовника. Дата виписки податкової окладної повинна співпадати з датою зарахування коштів (попередньої оплати) на рахунок підрядника.
Згідно з пп 4.2.6. договору подальші розрахунки за виконані за цим договором роботи третьої черги будівництва замовник здійснює за умови дотримання вимог п. 4.5 цього договору, з відстрочкою платежу на строк до 25 банківських днів з дня підписання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідок за формою КБ-3, з урахуванням попередньої оплати, на підставі виставленого рахунку. При цьому рахунки на оплату виконаних робіт приймаються замовником за умови отримання від підрядника податкових накладних в порядку, передбаченому п. 4.5. договору.
Відповідно до 5.1. (з урахуванням додаткової угоди № 7 до договору) строк (термін) виконання робіт "ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 ПЛ 330 кВ "Запорізька750 - Дніпро-Донбас №1, №2" (Л-201/202) (інв. №51558, 41559). Реконструкція ділянки опор № 69-140, № 172 - портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" (ділянка опор №69-90 - перша черга будівництва, ділянка опор № 91-112 - друга черга будівництва, ділянка опор № 113-140. №172- портал ПС 330кВ "Дніпро-Донбас" - третя черга будівництва) (45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі)" встановлюється до 30.11.2019, але у будь-якому разі з урахуванням кінцевих термінів по щорічним чергам будівництва:
- перша черга будівництва - згідно Плану ремонтів ПЛ 750-330 кВ і обладнання РУ 750-330 кВ ПС та електростанцій в Дніпровській ЕС на 2016 рік на протязі 61 дня, а саме 30 днів у вересні та 31 день у жовтні. При цьому кінцевий термін виконання всього обсягу робіт, передбачених першою чергою будівництва - не пізніше 30.11.2019; 
- друга черга будівництва - згідно Плану ремонтів ПЛ 750-330 кВ і обладнання РУ 750-330 кВ ПС та електростанцій в Дніпровській ЕС на 2017 рік на протязі 61 дня, а саме 30 днів у вересні та 31 день у жовтні. При цьому кінцевий термін виконання всього обсягу робіт, передбачених другою чергою будівництва - не пізніше 30.11.2019;
- третя черга будівництва - згідно Плану ремонтів ПЛ 750-330 кВ і обладнання РУ 750-330 кВ ПС та електростанцій в Дніпровській ЕС на 2018 рік на протязі 61 дня, а саме 30 днів у вересні та 31 день у жовтні. При цьому кінцевий термія виконання всього обсягу робіт, передбачених третьою чергою будівництва - не пізніше 30.11.2019.
Замовник робіт зобов`язаний забезпечити виведення лінії в ремонт, про що письмово повідомити підрядника робіт в строк не пізніше 5-ти робочих днів до дати виведення повітряної лінії для виконання робіт. У разі незабезпечення виведення повітряної лінії в ремонт в узгоджений планом строк, сторонами, шляхом обміну факсограмами, узгоджується нова дата початку виконання робіт.
Відповідно до п.10.1. (з урахуванням додаткової угоди № 7 до договору) договору цей договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 31.12.2019, а в частині виконання гарантійних зобов`язань договір є чинним на весь час дії гарантії, зазначеної в п.2.1. цього договору, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.
В обгрунтування своїх вимог позивач зазначає, що на виконання своїх зобов`язань згідно пп. 4.2.1., 4.2.3., 4.2.5. договору, перерахував на рахунок відповідача аванс на загальну суму 6 930 052,16 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 9567 від 15.07.2016 на суму 2 249 261,27 грн з ПДВ (1 черга), № 11340 від 28.11.2016 на суму 2 373 735,37 грн з ПДВ (2 черга), № 11341 від 28.11.2016 на суму 2 307 055,52 грн з ПДВ (3 черга).
Також, позивач на виконання пп. 4.2.2., 4.2.4., 4.2.6. договору здійснив оплату фактично виконаних підрядних робіт на загальну суму 7 647 138,53 грн. 
В порушення умов за договором, відповідач виконав свої зобов`язання лише частково - на загальну суму 13 708 793, 26 грн., роботи на суму 9 281 356, 87 грн. залишилися невиконаними.
Оскільки відповідач припинив виконувати роботи по договору з травня 2018 року, 17.01.2020 позивач на адресу відповідача направив претензію № 01/1782 від 16.01.2020, останній отримав вказану претензію 22.01.2020. Докази направлення та отримання претензії містяться в матеріалах справи.
Відповіді на претензію №01/1782 від 16.01.2020 відповідач не надав.
Враховуючи викладене, керуючись п.7.2. договору, позивач відповідно до п. 7.2. договору направив на адресу відповідача лист № 01/4194 від 31.01.2020 про розірвання договору в односторонньому порядку з 03.02.2020 та повернення невикористаної попередньої оплати в сумі 868 397,43 грн. 
Відповідач не надав відповіді на зазначений лист та не повернув зазначену суму.
Стаття 509 Цивільного кодексу України визначає, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Положеннями ст. 174 Господарського кодексу України визначено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу України, загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 843, ст. 844 ЦК України у договорі підряду встановлюється ціна роботи або спосіб її визначення, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. 
Частиною1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач перерахував на рахунок відповідача аванс на загальну суму 6 930 052,16 грн, що підтверджується платіжними дорученнями:
-          № 9567 від 15.07.2016 на суму 2 249 261,27 грн з ПДВ (1 черга);
-          № 11340 від 28.11.2016 на суму 2 373 735,37 грн з ПДВ (2 черга);
-          № 11341 від 28.11.2016 на суму 2 307 055,52 грн з ПДВ (3 черга).
Судом встановлено, що позивач здійснив оплату фактично виконаних підрядних робіт на загальну суму 7 647 138,53 грн, що підтверджується платіжними дорученнями:
-          № 11783 від 26.12.2016 на суму 2 772 097,87 грн з ПДВ - 1 черга;
-          № 11935 від 29.12.2016 на суму 473 299,69 грн з ПДВ -  1 черга;
-          № 11934 від 29.12.2016 на суму 439 360,10 грн з ПДВ - 1 черга; 
- № 1788 від 24.05.2017 на суму 316 836,98 грн з ПДВ - 3 черга; 
- № 5381 від 29.09.2017 на суму 334 050,92 грн з ПДВ -  1 черга;
-          № 42 від 29.09.2017 на суму 3 093 092,97 грн з ПДВ - 2 черга;
- № 6433 від 31.10.2017 на суму 218 400,00 грн з ПДВ - 2 черга.
Відповідно до п. 5.1. договору (зі змінами від 28.12.2018) відповідач зобов`язався виконати роботи на загальну суму 22 990 150, 13 грн. у строк до 30.11.2019.
Виконання робіт, вказаних в п.1.2. договору, згідно з п.п. 5.5., 5.6. договору, оформлюється двостороннім підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2 та довідкою за формою КБ-3.
Відповідач взяті на себе зобов`язання виконав лише частково на загальну суму 13 708 793,26 грн, що підтверджується актами виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, а саме:
- № 1-06/199-16 (за листопад 2016 року) на суму 472 107,66 грн;
- № 2-06/200-16 (за листопад 2016 року) на суму 4 497 073,02 грн;
- № 3-06/201-16 (за листопад 2016 року) на суму 52 178,46 грн;
- № 4-06/219-16 (за грудень 2016 року) на суму 447 998,22 грн;
- № 5-06/220-16 (за грудень 2016 року) на суму 25 301,47 грн;
- № 6-06/221-16 (за грудень 2016 року) на суму 439 360,10 грн;
- № 7-06/140-17 (за вересень 2017 року) на суму 345 684,72 грн;
- № 8-06/141-17 (за вересень 2017 року) на суму 11 633,80 грн;
- № 9-06/193-17 (за жовтень 2017 року) на суму 33 537,53 грн;
- № 10-06/194-17 (за жовтень 2017 року) на суму 153 948,56 грн;
- № 11-06/195-17 (за жовтень 2017 року) на суму 153 948,56 грн;
- № 3-06/129-17 (за вересень 2017 року) на          суму 562 928,71 грн;
- № 4-06/130-17 (за вересень 2017 року) на          суму 2           446 958,17 грн;
- № 5-06/131-17 (за вересень 2017 року) на          суму 83 206,09 грн;
- № 06/168-17 (за жовтень 2017 року) на суму 218 400,00 грн;
- № 1-06/21-17 (за квітень 2017 року) на суму 107 315,75 грн;
- № 2-06/22-17 (за квітень 2017 року) на суму 2 516 576,75 грн; 
- № 1-06/137-17 (за вересень 2017 року) на суму 133 370,62 грн; 
- № 2-06/138-17 (за вересень 2017 року) на суму 336 520,54 грн; 
- № 3-06/139-17 (за вересень 2017 року) на суму 2 566,18 грн; 
- № 4-06/222-17 (за листопад 2017 року) на суму - 107 681,83 грн; 
- №5/119-18 (за травень 2018 року) на суму 3 126,06 грн; 
- №6/120-18 (за травень 2018 року) на суму 1 478 871,02 грн.
Таким чином, в порушення своїх зобов`язань за договором відповідачем не виконано підрядні роботи на суму 9 281 356,87 грн.
Листами № 01/33015 від 14.08.2018, № 01/34848 від 28.08.2018, № 01/37313 від 13.09.2018 позивач звертався до відповідача з проханням надати графік виконання робіт з терміном виводу ПЛ 330 кВ "Запорізька750 - Дніпро-Донбас № 1" та ПЛ 330 кВ "Запорізька 750 - Дніпро-Донбас № 2" (Л-201, Л-202) та підтвердити готовність до виконання робіт. 
18.09.2018 листом № 293/180918 відповідач повідомив позивачу про те, що він не має можливості надати календарний графік та виконати роботи в термін 31 день у вересні та 31 день у жовтні 2018 року.
У зв`язку з відмовою відповідача виконати роботи в зазначений термін позивач листом № 01/41351 від 12.10.2018 повідомив про можливість виводу в ремонт ПЛ 330 кВ Запорізька 750-Дніпро-Донбас № 2 (Л-2) на термін з 18.11.2018 по 18.01.2019. Проте відповідь на зазначений лист від відповідача не надходила.
Листом № 01/45937 від 20.11.2018 позивачем запропоновано новий період виведення в ремонт ПЛ 330 кВ "Запорізька 750-Дніпро-Донбас № 1, № 2 (Л-201, Л-202) з червня по серпень 2019 року. 
Відповідач листом № 399/111218 від 11.12.2018 підтвердив готовність виконати роботи за договором у вказаний період.
У зв`язку з невиконанням відповідачем робіт у встановлені договором строки цим же листом № 399/111218 від 11.12.2018 останній просив укласти додаткову угоду про зміну строків виконання робіт до 30.11.2019, а строк дії договору до 30.12.2019. 
За результатами такого звернення сторонами 28.12.2018 було укладено додаткову угоду № 7 до договору № 20-4/2879-16 від 01.07.2016.
Листом № 01/13364 від 12.04.2019 позивач звернувся до відповідача з проханням надати, в тому числі графік виконання робіт.
Відповідач листом № 75/200519 від 20.05.2019 підтвердив готовність виконати роботи на ділянці опор № 69-140, № 172- портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" в період з 15.06.2019 по 15.08.2019 та додав графік, та просив підтвердити відключення обох ліній - 201, 202.
Позивач листом № 01/19916 від 03.06.2019 на виконання п. 6.5. договору, повідомив відповідача про необхідність надання проекту виконання робіт.
Листом № 01/21374 від 12.06.2019 позивач повторно просив надати на розгляд проект виконання робіт та повідомив відповідача про те, що одночасний вивід в ремонт двох ліній неможливий.
Листом № 01/23487 від 27.06.2019 позивач звернувся до відповідача з проханням приступити до виконання робіт, що не пов`язані з виводом в ремонт ПЛ 201/202. 
Листом № 01/38431 від 04.10.2019 позивач повторно звернувся до відповідача про підтвердження його готовності до виконання робіт вже на наступний запланований період виводу в ремонт в жовтні, листопаді та грудні 2019 року на термін 60 днів, а також встановив термін для надання графіку - 09.10.2019. 
Відповідач відповіді на вказаний лист та графік не надав. 
Разом з тим, листом № 139/051119 від 05.11.2019 відповів позивачу на його лист річної давнини - № 01/44635 від 11.08.2018 та вимагає одночасного відключення обох ліній на строк 60 днів в зв`язку з недостатньою стійкістю металевих опор.
15.11.2019 у відповідь на вищезазначений лист позивач повторно повідомив відповідача листом № 01/44507 про неможливість відключення обох ліній одночасно.
Відповідач направив лист № 2811М від 28.11.2019, в якому вкотре наполягав на тривалому (60 днів) відключенні двох ліній одночасно у зв`язку з недостатньою стійкістю опор та просив укласти додаткову угоду про розірвання договору. 
Листом № 01/46692 від 02.12.2019 позивач повторно зазначив про необґрунтованість такої вимоги.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що твердження відповідача про відмову позивача надати можливість відповідачу виконувати роботи є помилковими, оскільки до листопада 2019 року у відповідача не виникало сумнівів та питань щодо стійкості опор та він неодноразово підтверджував можливість виконання робіт з послідовним виведенням ліній у ремонт.
Відповідно до п. 1.2. Договору Підрядник зобов`язався виконати роботи згідно робочого проекту "Реконструкція ділянки опор N269-140, №172-порталПС 330 кВ "Дніпро-Донбас" ПЛ 330 кВ Л 201/202 "Запорізька750 - Дніпро-Донбас № 1,2", розробленого ТОВ "Зв`язоктехсервіс" шифр 08-20-4/6703-005-ПЗ.
В пояснювальній записці Розділі 1 "Вихідні данні для проектування, загальні положення" вказаного проекту зазначено: "Реконструкція повинна виконуватись таким чином, щоб одна з двох ПЛ, що реконструюються, повинна бути в роботі і вимкнення обох ПЛ можливо на обмежений термін. Також для реконструкції кожної ПЛ і відключення їх для виконання цих робіт необхідна значна кількість водних ресурсів р. Дніпро, для компенсації браку потужності у Дніпровському регіоні" (витяг з Робочого проекту додається).
Для цього реконструкція виконується трьома чергами:
- 1 черга - ділянка опор 69-90,
- 2 черга - ділянка опор 91-112,
- 3 черга - ділянка опор 113-140, 172- портал ПС 330 кВ "Дніпро-Донбас".
Судом встановлено, що у п. 6.5.2. договору передбачений обов`язок відповідача до початку робіт розробити та узгодити з позивачем проект виконання робіт з реконструкції ПЛ, які жодного разу з 2018 року не направлялись позивачу, що, зокрема, підтверджується вищевказаним листуванням.
Згідно з абз. 3 п. 4.3. Правил безпечної експлуатації електроустановок НПАОП 40.1-1.01-97 забороняється допуск до роботи працівників, які не пройшли навчання та перевірку знань з питань охорони праці.
Відповідно до п. 23.1.4. вищезазначених Правил перед початком виконання робіт будівельно-монтажна організація повинна подати експлуатаційному підприємству список працівників, які мають право видавати наряди, відповідальних керівників та відповідальних виконавців робіт зі складу тих, кого буде особисто допускати представник експлуатаційного підприємства (допускай). У списку необхідно зазначити посаду, прізвище, ініціали та групу з електробезпеки.?
Пунктом 23.1.5. Правил встановлено, що після прибуття на експлуатаційне підприємство працівники будівельно-монтажної організації повинні пройти інструктаж з електробезпеки з урахуванням особливостей тих ділянок електроустановки, на яких їм треба буде працювати, а працівники, які мають право видавати наряди, керівники робіт і відповідальні виконавці робіт - і за їхніми схемами.
Відповідно до п. 6.1.3. договору позивач зобов`язаний забезпечити умови для персоналу підрядника (відповідача), а також допуск його до роботи на об`єкти згідно з вимогами ПБЕЕ, ОП та ППБ.
Для виконання цього обов`язку позивачем, відповідач згідно з п. 6.5.2. договору зобов`язаний був надати до початку виконання робіт кількість, кваліфікаційну групу з електробезпеки персоналу, що буде виконувати роботи.
Проте, всупереч п.6.5.2. договору та на виконання положень Правил безпечної експлуатації електроустановок НПАОП 40.1-1.01-97, відповідач жодного разу за період з травня 2018 по грудень 2019 року не надав відповідні списки працівників, які плануються залучатись до робіт в діючих електроустановках та охоронній зоні ліній електропередавання, що унеможливлювало допуск працівників відповідача до виконання робіт.
Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно з приписами статей 662, 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу; продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу. 
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначає що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року у справі N 1-26/2011 та Рішенням Конституційного суду України від 1 грудня 2004 року по справі N 1-10/2004 сторони при виконання договорів повинні діяти добросовісно і справедливо по відношенню до іншої сторони договору, повинні фактично виконувати умови Договору, а не ухилятись від виконання обов`язків з формальних причин.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідач, в порушення умов договору, у визначений строк свої зобов`язання за договором №20-4/2879-16 від 01.07.2016 не виконав.
Враховуючи наведене, позивач правомірно повідомив відповідачу про розірвання договору та про необхідність повернення невикористаної частини попередньої оплати.
Натомість відповідач не повернув суму невикористаної попередньої оплати у передбачений договором строк та не зробив це і до цього часу, у зв`язку з чим позовні вимоги щодо стягнення суми невикористаної попередньої оплати в розмірі 868    397,43 грн підлягають задоволенню.
Так, згідно ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Штрафними санкціями згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися зокрема неустойкою.
Відповідно до положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (частина 1 статті 550 ЦК України).
Частиною 2 статті 551 Цивільного кодексу України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Частиною 1 статті 552 ЦК України встановлено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов`язку в натурі.
Згідно з п. 7.2 договору, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу за цим договором, або виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх в строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись в односторонньому порядку від договору та вимагати відшкодування збитків. Про відмову від договору в односторонньому порядку замовник повідомляє підрядника письмово у строк не менше ніж за 5 (п`ять) робочих днів з дати розірвання договору. У цьому випадку підрядник зобов`язаний повернути всю суму отриманої попередньої оплати на протязі трьох банківських днів з моменту отримання письмової заяви від замовника про відмову від договору, а в разі невиконання цього обов`язку підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 30 % від розміру своєчасно неповерненої суми. Сплата штрафу підрядником не звільняє його від зобов`язання повернути всю суму отриманої попередньої оплати. У цих випадках оплаті замовником підлягає лише фактичний обсяг наданих послуг, виконаний належним чином. Протягом десяти робочих днів з дати розірвання договору сторони складають та підписують акт фактично наданих послуг/за їх наявності.
Оскільки відповідач припинив виконувати роботи по договору з травня 2018 року, керуючись п.7.2. договору, позивач направив відповідачу лист № 01/4194 від 31.01.2020 про розірвання договору в односторонньому порядку з 03.02.2020 та повернення невикористаної попередньої оплати в сумі 868 397,43 грн.
Як зазначалось вище, відповідачем зазначену попередню оплату не повернуто.
У зв`язку з неповерненням попередньої оплати позивачем, відповідно до п.7.2. договору нараховано штраф в розмірі 30 % від розміру своєчасно неповерненої суми, зокрема, 260 519,23 грн.
Колегія суддів погоджується з виском щодо стягнення з відповідача штрафу за несвоєчасне повернення суми попередньої оплати в розмірі 260 519,23 грн.
Відповідно ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Судом встановлено, що не спростовано відповідачем, що зобов`язання за договором ним не виконано належним чином, у зв`язку з чим до відповідача підлягають застосуванню санкції, передбачені абзацом 4 пункту 7.2. договору.
Також, колегія суддів не погоджується з розрахунком позивача нарахованих санкцій, оскільки вони обраховувалися, виходячи з загальної ціни договору. Натомість, пункт 7.3. договору містить відсилання до ст. 231 Господарського кодексу України, відповідно до якої за порушення строків виконання робіт стягується пеня та штраф, що обраховуються від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, а не від загальної ціни договору. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача про стягнення з відповідача за порушення зобов`язання щодо виконання робіт за договором підлягають 603 288, 20 грн. пені та 649 694, 98 грн. штрафу.
Щодо інших доводів апелянтів колегія суддів зауважує таке. 
ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне  застосування норм матеріального права.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" та Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2020 р. у справі №910/8879/20 - без змін.
2. Поновити дію рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2020 р. у справі №910/8879/20.
3. Судові витрати за розгляд апеляційних покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Холдинг "Шевченківський" та Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго".
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено 01.03.2021р. 

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                С.І. Буравльов