П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2231/20	
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді -	Кравець О.О.	
судді -	Домусчі С.Д.	
судді -	Коваля М.П.	
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року по справі №540/2231/20, прийнятого суддею Морською Г.М. за правилами спрощеного позовного провадження, по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі   про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій,
В С Т А Н О В И В:

I. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

13.08.2020 року ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 16.07.2020 року № 000063/21-22-32-3586809703.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року відмовлено в задоволенні позову.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ, УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з вказаним  рішенням, ФОП ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій вважає вказане рішення прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким  адміністративний позов задовольнити.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що позивач операції з роздрібної торгівлі алкогольними напоями в кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 не здійснював, саме кафе 07.07.2020 року не працювало. В ньому проводилися роботи з підготовки до відкриття, яке відбулося 08 липня 2020 року. Крім того, в  акті перевірки доказів здійснення реалізації алкогольних напоїв (пива) відповідачем не наведено.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року справа призначена до розгляду у порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління ДПС у Херсонській, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі області від 01.07.2020 № 596, із посиланням на п.п. 191.1.4 п. 191.1 ст. 191, ст.20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75. пп. 80.2.2, 80.2.3, 80.2.5, п. 80.2 ст. 80 ПК України, прийнятий наказ «Про проведення фактичних перевірок», відповідно до якого наказано організувати у липні поточного року проведення фактичних перевірок платників податків на підставі ст.20, пп.80.2.2., 80.2.3., 80.2.5. п.80.2. ст.80 Податкового кодексу України відділом контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно- перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. А також затверджений перелік суб`єктів (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, із зазначенням дати початку та тривалості перевірок, у тому числі ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), кафе, АДРЕСА_1 .
На підставі наказу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 01.07.2020 №596, виписані направлення на проведення на проведення фактичної перевірки від 06.07.2020 №103, та від 06.07.2020 №104 заступнику начальника управління - начальником відділу Мигирич О.М. , та головному державному ревізору інспектору Бевзюку О.О.
Перед початком фактичної перевірки працівниками відповідача ознайомлено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 зі службовими посвідченнями, наказом від 01.07.2020 №596 та направленням на перевірку від 06.07.2020 №103, №104, та надано їх копії, що підтверджується розпискою позивача, підписаною нею власноручно, долученою до акту перевірки.
На підставі наведених документів здійснена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), в кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 в присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . За результатом перевірки був складений акт від 07.07.2020 №43/32/ НОМЕР_1 .
Перевіркою встановлено факт реалізації 07.07.2020 у кафе Twin Peaks, розташованому за адресою АДРЕСА_1 , яке належить позивачу, на розлив бокал пива « 1664» Кронінбург, 0,5 л, вартістю 50,00 грн.
В акті перевірки зафіксовано, що перевірка проведена у присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , яка в порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року  № 481/95-BP (далі - Закон № 481/95-BP)  у вказаному кафе здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії. Також в акті перевірки відображено, що на залишку знаходиться 25 літрів пива « 1664» Кронінбург по ціні 100,00 грн. за літр.
На підставі акту фактичної перевірки від 07.07.2020 №43/32/ НОМЕР_1 Головним управлінням ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 16.08.2020 року №000063/21-22-32-3586809703, яким до позивача із посиланням на  абз. 6 ст. 17 Закону № 481/95-BP застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17000,00 гривень, за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без ліцензії.
Вважаючи такі дії та рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративними позовом.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
пунктом 61.1 статті 61 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (далі ПК України) визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Способом здійснення такого контролю є, зокрема, перевірки та звірки відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин (підпункт 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 ПК України).
Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Як передбачено підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Порядок проведення фактичних перевірок визначений у статті 80 ПК України.
У пункті 80.1 статті 80 ПК України закріплено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності певних обставин, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.
Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового Кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
Правові та організаційні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон України №481).
За приписами ст. 1 Закону України №481 ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Відповідно до ст. 1 Закону України №481 місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.
Статтею 15 Закону України №481/95-ВР установлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Плата за ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, крім сидру та перрі (без додання спирту), становить 8000 гривень на кожний окремий, зазначений в ліцензії електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), що знаходиться у місці торгівлі; на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на кожне місце торгівлі - 2000 гривень, а на території сіл і селищ, за винятком тих, що знаходяться у межах території міст, - 500 гривень на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, крім сидру та перрі (без додання спирту), на кожний окремий, зазначений у ліцензії електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), що знаходиться у місці торгівлі, і 250 гривень - на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на кожне місце торгівлі.
Плата за ліцензію на роздрібну торгівлю сидром та перрі (без додання спирту) становить 780 гривень на кожне місце торгівлі незалежно від його територіального розташування.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України №481 за порушення норм нього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Згідно з абзацом 6 частини другої цієї статті до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкцій у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 гривень.
Відповідно до пункту 296.10 статті 296 Податкового кодексу України реєстратори розрахункових операцій (далі - РРО) не застосовуються платниками єдиного податку другої і третьої груп (фізичними особами - підприємцями) незалежно від обраного виду діяльності, обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує 1000000 гривень. У разі перевищення в календарному році обсягу доходу понад 1000000 гривень, застосування РРО для такого платника єдиного податку є обов`язковим і розпочинається з першого числа першого місяця кварталу, наступного за виникненням такого перевищення, та продовжується у всіх наступних податкових періодах протягом дії свідоцтва платника єдиного податку.
Так, Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 № 265/95-ВР, який визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, не передбачає використання зареєстрованих та опломбованих реєстраторів розрахункових операцій з навчальною/випробувальною метою, а також проведення через реєстратори розрахункових операцій завідомо фіктивних операцій.
Згідно зі статтею 3 Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі - Закон № 265) суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов`язані, зокрема, проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи РРО з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій.
Місцем проведення розрахунків є місце, де здійснюються розрахунки з покупцем за продані товари (надані послуги) та зберігаються отримані за реалізовані товари (надані послуги) готівкові кошти, а також місце отримання покупцем попередньо оплачених товарів (послуг) із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо (ст. 2 Закону № 265).
Статтею 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, зокрема, що однією з умов отримання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями (крім столових вин) є наявність зареєстрованого належним чином РРО (книг обліку розрахункових операцій (далі - КОРО)).
Згідно з пунктом 22 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854, продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Згідно статті 1 Першого протоколу  до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма  гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав для призначення податкових штрафів має саме податкове управління ( див  п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (заява №36985/97).
У разі наявності у державних органів інформації про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб`єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку ( див  п. 38 рішення ЄСПЛ у справі «Інтерсплав проти України» (заява № 803/02).

VI.ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
З системного аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що застосування до особи фінансових санкцій за роздрібну торгівлю спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, прямо пов`язане із встановленням факту продажу таких товарів, виходячи з визначення поняття роздрібної торгівлі.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.12.2018 року по справі  № 824/1823/15-а.
Враховуючи наведене, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені в акті фактичної перевірки порушення є доведеними.
З аналізу вищенаведених норм права також вбачається, що оскільки пиво віднесено до алкогольних напоїв, фізичні особи-підприємці платники єдиного податку другої та третьої груп, які здійснюють роздрібну торгівлю продовольчими товарами та пивом у пляшках і бляшанках, за умови відсутності продажу інших підакцизних товарів, мають право проводити розрахункові операції без застосування РРО з використанням розрахункових книг та КОРО до досягнення ними протягом календарного року обсягу доходу у розмірі 1000000 гривень.
Разом з тим, реалізація такими платниками алкогольних напоїв, у тому числі пива на розлив здійснюється виключно через заклад ресторанного господарства або спеціалізований відділ, шо має статус закладу ресторанного харчування, за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та застосування РРО.
З наведеного вище вбачається, що належним і допустимим доказом здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії в розумінні ст. 74, 77 КАС України, може бути розрахунковий документ, який підтверджує саме факт продажу таких товарів.
Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази вчинення факту продажу суб`єктом підприємницької діяльності.
При цьому, не може бути належним доказом здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями лише сам факт знаходження у приміщені алкогольних напоїв (пива) та висновки акту перевірки не підтверджені будь-якими доказами (розрахунковий документ, фото- чи відеофіксація, тощо).
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо правомірності рішення про застосування фінансових санкцій до позивача за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без ліцензії.
Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом приймаються як обґрунтовані.
Щодо інших позовних вимог - їх вирішення є похідним та не потребує додаткового мотивування, у зв`язку з доведеністю правомірності наказу.
Апеляційний суд, враховуючи принципи верховенства права,  практику ЄСПЛ, як джерело права, правові позиції  Верховного Суду, доходить до висновку  щодо наявності підстав для задоволення позову ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 16.07.2020 року № 000063/21-22-32-3586809703.

(2) Висновки апеляційного суду:

Суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що неправильне застосування  судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до  неправильного вирішення справи , та про  наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду 1-ої інстанції та ухвалення нового судового рішення - про  задоволення позову.
Окрім того, одночасно при прийнятті остаточного рішення по даній справі також вважає за необхідне вирішити питання і щодо розподілу судових витрат.
У відповідності до змісту вимог абз.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, оскільки апеляційним судом задоволено апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 , то і судовий збір, сплачений позивачем, підлягає стягненню на його користь з відповідача, як суб`єкта владних повноважень за рахунок бюджетних асигнувань.
Таким чином, враховуючи вказані вище обставини та приписи ст.ст.132,139 КАС України, апеляційний суд вважає наявними підстави для стягнення  з ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за рахунок бюджетних асигнувань на користь ФОП ОСОБА_1 судових витрат у вигляді сплаченого судового збору за подання адміністративного позову та  апеляційної скарги у загальному розмірі 2 102 гривні 50 копійок (згідно платіжних доручень: №4271 від 12.08.2020 року та №13-12 від 08.10.2020 року).
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 292, 308, ст.315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року -  скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення :
Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення про застосування фінансових санкцій Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 16.07.2020 року № 000063/21-22-32-3586809703 - скасувати.
Стягнути з Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання адміністративного позову та  апеляційної скарги у загальному розмірі 2 102 гривні 50 копійок (дві тисячі сто дві гривні, п`ятдесят копійок).
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та не підлягає   оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, встановлених ст.328 КАС України.

Повне рішення складене та підписане 15 лютого 2021 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Коваль М.П.