П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3824/20	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року у справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2020 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області (далі - ГУ ДПС в Одеській області) в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 07.10.2019 року №0001993203 про застосування штрафних (фінансових санкцій) за порушення п.12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг від 06.07.1995 р. №265-95 ВР (далі - Закон  №265-95 ВР).
Підставами для скасування рішення контролюючого органу, позивачка вказує порушення процедури проведення фактичної перевірки, що виразилося у неврученні наказу на її проведення, а також неознайомлення з ним  під розпис суб`єкта господарювання.
До того ж, ФОП ОСОБА_1 наголошує, що встановлені в акті перевірки порушення, а саме:  відсутність накладних на товар, а також зберігання пляшки алкогольної продукції напоїв, а саме Elit ha'arak ємкістю 0,7 л. змістом спирту 40% без марок акцизного податку не підтверджені достовірними доказами 
Зокрема, вона стверджувала, що відповідна облікова документація на товар знаходилась у приміщенні кафе, а  сумніви контролюючого органу  щодо її наявності, не є достатньою підставою вважати, що мало місце порушення п.12 ст. 3 Закону  №265-95 ВР.
Оспорюючи порушення ст. 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального від 19.12.1995 р. №481/95 - ВР (далі  - Закон №481/95 - ВР) , позивачка пояснила, що виявлена податковим органом пляшка алкогольного напою, а саме Elit ha'атак ємкістю 0,7 л. зі вмістом спирту 40%, не була призначена для зберігання чи реалізації в кафе, а належала повару, та була його особистою річчю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року, ухваленого в письмовому провадженні, за правилами спрощеного позовного провадження, позов ФОП ОСОБА_1 задоволено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що фінансова санкція, встановлена статтею 20 Закону №265-95 ВР, може бути застосована до юридичної особи лише в тому випадку, коли ця особа не веде обліку товарів.
Утім, як вважав суд, податковим органом не доведено у належний спосіб обставин, що свідчать про незабезпечення позивачкою обліку товарних запасів, а відтак, висновки про наявність підстав для притягнення її до відповідальності, на підставі пункту 12 статті 3 Закону України № 265/95-ВР є безпідставними.
Також, суд першої інстанції звернув увагу, що з боку податкового органу не надано обґрунтованих пояснень та доказів щодо обставин того, яким чином визначалась ціна за товари, які не обліковані ФОП ОСОБА_1 за місцем їх реалізації та зберігання.
Окрім того, суд першої інстанції відзначив про відсутність в матеріалах перевірки даних про реалізацію товарів, які, за твердженням відповідача, не обліковані у встановленому порядку, а також про відсутність відомостей про дослідження контролюючим органом первинних документів бухгалтерського обліку щодо оприбуткування та вибуття товару станом на дату проведення перевірки.

За наслідком розгляду даної справи, суд першої інстанції зазначив про помилковість вимог позивачки щодо накладення на неї штрафу в сумі 87  740 грн, оскільки встановив наявність штрафу саме за порушення пункту 12 статті 3 Закону України №265/95-ВР, в сумі 70  740 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим ГУ ДПС в Одеській області, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову.
Апеляційна скарга інших обґрунтувань ніж ті, які були наведені ГУ ДПС в Одеській області у відзиві на позовну заяву не містить, у ній не зазначено в чому саме полягає неправильне застосування судами норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
У доводах апеляційної скарги представник ГУ ДПС України в Одеській області цитує норми матеріального права та вказує на ігнорування судом його доводів щодо порушення позивачкою п.12 ст. 3 Закону №265-95 ВР.

ФОП ОСОБА_1 не скористалася правом подання відзиву на апеляцію.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 05.03.2019 р. та здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний).
08.08.2019 року ГУ ДФС в Одеській області (правонаступником є ГУ ДПС в Одеській області) на підставі наказу №6120 від 01.08.2019 р., направлень на перевірку №3289,№3290, №3291, №3292 від 08.08.2019 року, керуючись пп. 80.2.5 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України провело фактичну перевірку в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", яке належить ФОП ОСОБА_1 за адресою: 
АДРЕСА_1 перевірка проводилася з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами.

За наслідками вказаної перевірки ГУ ДФС в Одеській області склало акт № 1577/15-32-40-03/ НОМЕР_1 , який зареєстровано 19.08.2019 року (а.с.7-8, 44-47).
Перевірку проведено 08.08.2019 року з 15:15 год. та закінчено 16.08.2019 року о 16:45 год.
Указаною перевіркою встановлено:
- порушення ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме накладні на товар, згідно із Додатком відсутні, чим порушено п.12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР;
- порушення ст. 11 Закону № 481/95/ВР, що виразилося у зберіганні пляшки алкогольної продукції напоїв, а саме Elit ha'arak, ємкості 0,7 л. із вмістом спирту 40% без марок акцизного податку, встановленого зразку згідно з додатком.
В акті вказується про проведенні перевірочних заходів у присутності ФОП ОСОБА_1 та адміністратора кафе та про те, що позивачка, ознайомившись з результатами перевірки відмовилася підписувати акт.
19.08.2019 року ФОП ОСОБА_1 , не погоджуючись із результатами перевірки, направила до ГУ ДПС в Одеській області свої заперечення, за результатом розгляду яких, висновки акту залишено без змін.
07.10.2019 року, за порушення ФОП ОСОБА_1 п.12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР, 
ГУ ДПС в Одеській області прийняло податкове повідомлення-рішення №0002813205 щодо застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 70 740 грн. (а.с.6);

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Суд першої інстанції задовольняючи вимоги ФОП ОСОБА_1 акцентував увагу на тому, що контролюючий орган, застосовуючи до платника податків фінансову санкцію у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, не довів яким чином була встановлена вартість товару.
Також суд зауважив, що контролюючий орган в акті перевірки не зазначив про відмову платника податків або його уповноваженого представника надати накладні на товар, не вказав про реалізацію необлікованих товарів.
Проте, скаржник, не погоджуючись з рішенням суду не спростовував наведених доводів, не навів у апеляційній скарзі аргументів, які б підтверджували висновки акта перевірки.
Вважаючи правову позицію суду першої інстанції законною та обґрунтованою, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до п.80.1 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Згідно з п.80.2.5 ст. 80 Податкового кодексу України  фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідно до п.86.1 ст. 86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.
Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).
У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

За аналізом наведених норм колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, що фактична перевірка контролюючим органом була проведена  в рамках податкового законодавства.

Далі, відповідно до п.12 ст. 3 Закону № 265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.
До документів, що є підставою для оприбуткування товару, як правило, належать накладні та товарно-транспортні накладні. Такі документи є підставою для внесення запасів до облікових бухгалтерських реєстрів.
Згідно зі ст. 20 Закону № 265/95-ВР до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.
Фінансова санкція, встановлена ст. 20 Закону № 265/95-ВР може бути застосована, коли особа не веде обліку товарів або веде його з порушенням порядку, визначеного Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 «Запаси».

Насамперед, на думку колегії суддів, слід зазначити, що контролюючий орган, проводячи перевірку обліку товарних запасів не зазначив, в якому виді такий облік здійснюється, або  це автоматизована система бухгалтерського обліку або накладні або рахунок-фактури (якщо постачальник - платник ПДВ)  заносяться в спеціальний журнал приходу.
Як випливає з акта перевірки тільки частина товару, на думку осіб, що здійснювали податкову перевірку не була оприбуткована, але як оформлювалося оприбуткування іншого товару в акті не зазначено.
Колегія суддів дослідила Додаток до акта перевірки кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", де міститься перелік товару, що знаходиться на реалізації ( на збереженні) і на який відсутні накладні та інші супровідні документи.
Як правильно зазначив суд, в цьому Додатку  відсутнє обґрунтування ціни товару, її джерело, себто - або це вартість встановлена безпосередньо ФОП ОСОБА_1 або це роздрібна ціна товару.
Окрему увагу слід звернути на пояснення, які були відібрані в процесі перевірки, від адміністратора кафе ОСОБА_2 . Так, в цьому документі відсутні її пояснення щодо ведення обліку товарів, присутні її пояснення щодо виявленої пляшки алкоголю без акцизної марки. 
До речі, за порушення ст. 11 Закону №481/95 - ВР ФОП ОСОБА_1 не притягнули.

Про обґрунтованість  позиції ФОП ОСОБА_1 , як правильно зазначив суд першої інстанції, свідчать надані нею до суду первинні облікові документи на товар, що був у наявності на об`єкті харчування, де проводилася  фактична перевірка, а саме: видаткові накладні №3116204 від 05.08.2019 року, №ВОО00103625 від 26.07.2019 року, №23826 від 26.07.2019 року (а.с.71-72), в яких номенклатура товару збігалася з номенклатурою товару, що  зазначена в Додатку до акта перевірки.
До того ж, суд першої інстанції надав оцінку письмовим поясненням адміністратора ОСОБА_2 ,в яких зазначено про її намагання надати відповідні накладні на товар особам, що здійснювали податкову перевірку, та про відмову, останніх, їх прийняти.  
Слушно зауважити, що скаржник з приводу даних пояснень, які були прийняті судом першої інстанції до уваги, також не надав ніяких заперечень.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів встановила, що в цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обґрунтоване рішення про задоволення позову.

У відповідності до статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас частина 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Відповідно до п.10 ч.6 ст. 12 КАС України до справ незначної складності відносяться інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.
Судом правомірно дана справа віднесена до категорії справ незначної складності.

Ураховуючи, що судом апеляційної інстанції переглядалося рішення суду першої інстанції, що було ухвалено за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його касаційного оскарження.

Керуючись статтями 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року у справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 01.03 2021 року.