ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2021                            місто  Дніпро                         Справа №  904/589/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),        
суддів Подобєда І.М., Кощеєва І.М.,  
секретар судового засідання: Абадей М.О., 
представники сторін: 
від позивача: Гурська О.В., довіреність №52-16/107  від 29.12.2020,  юрисконсульт;
від відповідача: Голоднов О.С., наказ № К/К-000011  від 12.02.2014,  директор;
Матвєєва М.О., довіреність №б/н  від 25.05.2020,  начальник юридичного відділу; 
від третьої особи: представник не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 (повний текст складений 24.12.2020, суддя Красота О.І.) у справі №904/589/19
за позовом Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат",              м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область 
до Приватного підприємства "Альянс-Запчастина", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМЗ-Кривбас-Сервіс",                  м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область  
про  стягнення пені у розмірі 1 372 680 грн. та штрафу у розмірі 213 106,79 грн., -     

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з  Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" на свою користь 1 194 120 грн. пені,                213 106,79 грн. штрафу.  
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2019 у справі №904/589/19 з  Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" стягнуто на користь Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"                28 996,57 грн. пені, 37 513,29 грн. штрафу та 997,65 грн. судового збору; відмовлено у задоволенні вимог позивача про стягнення з відповідача на користь позивача                           1 343 683,43 грн. пені та 175 593,5 грн. штрафу. 
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.10.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 26.06.2019 у справі №904/589/19 скасовано; стягнуто  з  Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" на користь Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" 1 343 683,43 грн.  пені, 175 593,50 грн.  штрафу та 22 789,15 грн. судового збору.
Постановою Верховного Суду від 20.02.2020 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.10.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2019 у справі № 904/589/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 року у справі № 904/589/19 в позові відмовлено в повному обсязі.   
Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що прострочення виконання підрядних робіт сталося за відсутності вини підрядника, що є необхідною умовою для застосування санкцій до нього, визначених пунктом 9.2 укладеного між сторонами договору №2017/Д/ОГМ/1207 від 23.08.2017, тому позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню. Так, замовником поставка електродів затримана більше ніж на три місяці в сукупності, а саме електроди у кількості 2121 кг відповідач отримав лише 20.11.2017, тобто з запізненням на 56 днів, а другу партію у кількості 1315 кг - 18.12.2018, тобто з запізненням на 84 дня.
Місцевим господарським судом встановлено, що умовами договору №2017/Д/ОГМ/1207 від 23.08.2017 не врегульовано передання замовником підряднику давальницької сировини для виконання робіт, а саме наявного в ньому механізму; чи замовлення давальницької сировини самим підрядником замовнику (телефонограма, лист, відправка листа на електронну адресу, строк цього замовлення, термін поставки тощо), чи постачання її замовником підряднику (коли, в які строки, в якій кількості та позиціях тощо). При наявності пункту 1.2 договору, локального кошторису з розрахунком договірної ціни №1-0-2-5 стосовно матеріалів замовника на суму                     14 812 028 грн., відомості ресурсів до локального кошторису  №1-0-2-5, де   з суми          14 812 028 грн. матеріали замовника складаються на суму 14 194 723 грн., вказаний механізм не визначено взагалі.
Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що за відсутності механізму поставки давальницької сировини підрядник є залежним від замовника на її вчасне отримання для виконання робіт в межах строку, передбаченого договором. Акти приймання-передачі давальницької сировини, датовані 21.05.2018 та 06.06.2018, тобто після 30.04.2018 (терміну виконання робіт), підписано сторонами без будь-яких зауважень чи застережень, що свідчить про зміну періоду виконання робіт, які погоджені сторонами їх діями та підписанням вказаних вище документів. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням,  Акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 року у справі №904/589/19 та задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про відсутність вини підрядника у порушення строків виконання робіт. Апелянт зазначає, що передача давальницької сировини замовником підряднику здійснюється у міру необхідності на підставі усної заявки підрядника, умовами договору не передбачений обов`язок замовника передати  усю давальницьку сировину  підряднику до початку виконання робіт, відповідно, ініціатором передачі давальницької сировини має бути підрядник. Апелянт звертає увагу, що строк виконання робіт не залежить від передачі підряднику давальницької сировини; підрядник не ставив питання щодо перенесення строків виконання робіт у зв`язку із неотриманням сировини. Жодних листів про затримку замовником  передачі давальницької сировини до позивача не надходило, навпаки, листом №16 від 13.02.2018 відповідач запевняв про виконання робіт у встановлені договором строки. 
Апелянт зазначає, що зміна строків виконання робіт можлива лише шляхом укладення сторонами відповідної додаткової угоди, при цьому, підписання актів приймання-передачі виконаних робіт свідчить лише про продовження виконання відповідачем зобов`язання за договором, а не погодження сторонами зміну періоду виконання робіт. 
За доводами апелянта, у зв`язку із несвоєчасною передачею підряднику електродів сторонами було перенесено строк виконання робіт з 31.12.2017 на 30.04.2018, тому позиція суду стосовно  того, що затримка поставки електродів свідчить про залежність підрядника від замовника, є помилковою.  
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.01.2021 для розгляду справи № 904/589/19 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Березкіна О.В., суддів Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л.
21.01.2021 судді Центрального апеляційного господарського суду Березкіна О.В., Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П. подали заяву про самовідвід у справі № 904/589/19. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2021 заяву суддів Центрального апеляційного господарського суду Березкіної О.В., Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П. про самовідвід у справі № 904/589/19 з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №904/589/19 задоволено; справу  № 904/589/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до норм статті 32 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2021 для розгляду справи №904/589/19 визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Орєшкіна Е.В., судді Подобєд І.М., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.01.2021 (колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Подобєда І.М., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №904/589/19; розгляд скарги призначений судове засідання на 03.03.2021. 
01.03.2021 від Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення місцевого господарського суду залишити без змін. Відповідач не погоджується із доводами апелянта про те, що ініціатором передачі давальницької сировини має бути підрядник з огляду на те, що за умовами договору підрядник лише виконує роботи по капітальному ремонту з матеріалів замовник, обов`язок забезпечити виконання вказаних робіт матеріальними ресурсами лежить на замовникові. Зазначає, що згідно з приписами статті 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, якщо замовник не надав матеріалу, чим створив неможливість виконання договору підрядником, при цьому, вказана норма не передбачає звернення до замовника з проханням зміни строків виконання робіт, так як дотримання строку виконання робіт підрядником лежить в прямій залежності від надання замовником необхідного матеріалу. 
Відповідач звертає увагу на те, що виконання ремонтних робіт за спірним договором (окремі технологічні процеси) залежали також і від виконання частини робіт третьою особою, тому затвердження графіку виконання робіт дозволило б уникнути непорозумінь щодо їх черговості та виявити причини відставання від узгоджених строків виконання робіт. Водночас, відсутність такого графіку та залучення до певних етапів третьої особи призвело до затримки виконання робіт в цілому не з вини підрядника.  
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.03.2021 (колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Подобєда І.М., Кощеєва І.М.) розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №904/589/19 відкладений у судове засідання на 10.03.2021. 
10.03.2021 від Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій апелянт не погоджується із запереченнями відповідача та просить скасувати рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову з ухваленням нового про задоволення позову. Апелянт зазначає, що зміна строків виконання робіт відбувається лише шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Під час виконання робіт від відповідача не надходило претензій щодо ненадання давальницької сировини чи пропозицій укласти додаткову угоду про зміну строків виконання робіт, тому враховуючи виконання робіт із порушенням їх строків, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
У судовому засіданні 10.03.2021 колегія суддів, порадившись на місці, оголосила перерву у судове засідання до 22.03.2021 на 15:30 год., про що постановлено ухвалу, не виходячи у нарадчу кімнату та без оформлення її окремим документом.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.03.2021 (колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Подобєда І.М., Кощеєва І.М.) Товариство з обмеженою відповідальністю                   "ОМЗ-Кривбас-Сервіс" повідомлено про судове засідання у справі, яке відбудеться 22.03.2021 о 15:30 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду, що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань № 511.
У судовому засіданні, яке відбулося 22.03.2021, представник апелянта підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, представник відповідача підтримав заперечення на апеляційну скаргу. 
У судові засідання, які відбулися 25.01.2021, 03.03.2021, 10.03.2021, 22.03.2021, представник  Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЗ-Кривбас-Сервіс" не з`явився, про розгляд справи повідомлявся шляхом направлення копії ухвал Центрального апеляційного господарського суду від 25.01.2021, 03.03.3032, 10.03.2021 на електронну адресу mailinfo@omz.org.ua та шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду.
Враховуючи, що явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалась; третя особа повідомлялася про день, час та місце розгляду справи; третя особа не скористалася правом взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в тому числі  поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЗ-Кривбас-Сервіс".
Заслухавши суддю-доповідача, присутніх в судовому засіданні представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 23.08.2017 року між Публічним акціонерним товариством "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (замовник) та Приватним підприємством "Альянс-Запчастина" (підрядник) укладено договір підряду №2017/д/ОГМ/1207, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання виконати у відповідності до проектно-кошторисної документації (кошторисної документації) наведені види робіт: капітальний ремонт екскаватора ЕКГ-10 госп. № 47 інв. № 4216184 (механічна частина), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані за цим договором роботи.
Приналежність матеріалів, машин та механізмів згідно кошторисної документації замовника (пункт 1.2 договору).
Відповідно до пункту 2.1 договору вартість робіт, доручених до виконання підряднику, визначена на підставі проектно-кошторисної документації (кошторисної документації), договірної ціни (додаток №2) та калькуляції (додаток №3), які є невід`ємною частиною цього договору та складає 3 720 000 грн. з ПДВ.
Пунктом 3.2 договору сторони визначили, що замовник зобов`язується (крім іншого) своєчасно надати підряднику фронт робіт у відповідності з умовами договору.
У додатку №2 до договору сторони визначили договірну ціну на капітальний ремонт екскаватора - 3 303 730,8 грн. Вказаний додаток містить розрахунок №2 "Вартість матеріальних ресурсів" на суму 14 812  028 грн. 
У додатку №3 до договору сторони визначили калькуляцію на виконання додаткових робіт з ремонту поворотної платформи  у розмірі 416 269,2 грн. та перелік матеріалів (основних та допоміжних) на виконання додаткових робіт з ремонту поворотної платформи у розмірі 79 997,59 грн.
Відповідно до пункту 4.1 договору строк виконання робіт, передбачених цим договором: початок робіт - з моменту підписання, завершення робіт - 31.12.2017. Початок робіт фіксується сторонами актом, який надає підрядник.
14.09.2017 сторонами підписано акт - допуск №1-17 до виконання робіт з капітального ремонту екскаватора ЕКГ-10 госп. №47 в кар`єрі радіоуправління Публічного акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат", відповідно до якого початок робіт - 14.09.2017, завершення - 31.12.2017.
18.09.2017 сторонами було підписано акт №1-17 виводу до капітального ремонту екскаватора ЕКГ-10 госп. №47.
Сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 19.12.2017 до договору підряду, якою було продовжено строк виконання робіт до 30.04.2018.
Згідно з пунктом 6.1 договору підряду здача - приймання робіт після завершення робіт на об`єкті здійснюється відповідно до чинних норм та правил та оформлюється актом (актами) виконаних робіт.
У строк до 30.04.2018 Приватним підприємством "Альянс-Запчастина" виконано роботи на загальну суму 2 299 288,04 грн., що підтверджується актами приймання виконаних робіт: за вересень 2017 року на суму 476 655,72 грн., за листопад 2017 року на суму 772 328,15 грн., за грудень 2017 року на суму 245 818,43 грн., №4 від 19.12.2017 на суму 416 269,20 грн., №6 на суму 388 216,54 грн.
Решту робіт з капітального ремонту екскаватора ЕКГ-10 госп. № 47 інв. № 4216184 Приватним підприємством "Альянс-Запчастина" виконано у серпні 2018 року (акт приймання виконаних робіт № 9 за серпень 2018 на суму 250 088,60 грн.).
Акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" посилається на неналежне виконання Приватним підприємством "Альянс-Запчастина" зобов`язань за договором підряду №2017/д/ОГМ/1207 від 23.08.2017 в частині своєчасного виконання робіт та просить стягнути з відповідача на свою користь 1 194 120 грн. пені та 213 106,79 грн. штрафу. 
Предметом спору є стягнення 1 194 120 грн. пені та 213 106,79 грн. штрафу за несвоєчасне виконання підрядних робіт на підставі пункту 9.2 договору підряду.
За змістом статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. 
Згідно з частиною 1      статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Статтею 530 Цивільного кодексу України      встановлено, що у разі, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України). 
Відповідно до статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі      статтею 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема      сплата неустойки.
Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Як зазначено вище, пунктом 4.1 договору визначено початок робіт - з моменту підписання, завершення робіт - 31.12.2017.  Додатковою угодою №1 від 19.12.2017 до договору підряду № 2017/Д/ОГМ/1207 від 23.08.2017 було внесено зміни до пункту 4.1 договору щодо терміну закінчення робіт - 30.04.2018. 
Відповідно до пункту 9.2 договору у разі порушення строків виконання робіт з вини підрядника, останній зобов`язується сплатити замовнику пеню за кожний день прострочення у розмірі 0,3% від загальної вартості робіт за цим договором, а у випадку відставання від строків виконання робіт більш ніж на 10 календарних днів, також виплачує на користь замовника штраф у розмірі 15 % від вартості невиконаних у строк робіт.
Позивачем нараховані та заявлені до стягнення з відповідача на свою користь            1 194 120,00 грн. пені за період з 01.05.2018 по 15.08.2018  та 213 106,79 грн. штрафу (15% від вартості невиконаних у строк робіт - 1 420 711,96 грн.). 
Направляючи справу №904/589/19 на новий розгляд, Верховний Суд в постанові від 20.02.2020 зазначив, що всупереч вимогам статті 237 Господарського процесуального кодексу України, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися обставини щодо порядку і можливості виконання робіт з ремонту екскаватора відповідачем, а саме механічної частини робіт незалежно від виконання іншою організацією електричних робіт, належного виконання замовником своїх зобов`язань за договором, у тому числі і своєчасного забезпечення підрядника давальницькою сировиною, необхідною для виконання робіт, здійснення позивачем оплати за виконані роботи і прийняття її відповідачем на суми, вказані в актах приймання виконаних робіт, відсутність зауважень чи претензій щодо вартості виконаних робіт. 
Крім того, Верховний Суд звернув увагу на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі давальницької сировини, датовані після настання виконання строку робіт 21.05.2018 та 06.06.2018, лист Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" від 19.07.2018 №71, адресований позивачеві та додаткову угоду № 1 до договору підряду №2017/д/ОГЄ/958 від 05.07.2017, укладену між Публічним акціонерним товариством "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю                   "ОМЗ-Кривбасс-Сервіс".
Так, за умовами договору відповідач прийняв на себе зобов`язання в строк не пізніше 30.04.2018 року виконати самостійно роботи з капітального ремонту екскаватора ЕКГ-10, госп.№47, інв.№4216184 (механічна частина). 
Вартість робіт, доручених до виконання підряднику у строк до 30.04.2018 становила     3 720 000 грн. з ПДВ (пункт 2.1 договору), з них: вартість основних робіт на суму                   2 753 109,00 грн. без ПДВ (з ПДВ - 3 303 730,80 грн.); вартість додаткових робіт на суму 346 891,00 грн. без ПДВ (з ПДВ - 416 269,20 грн.). 
Враховуючи підписані акти приймання виконаних робіт, підрядником станом на 30.04.2018, тобто на момент настання кінцевого строку виконання зобов`язання, виконано робіт лише на суму 2 299 288,04 грн.; станом на 30.04.2018 не виконано того обсягу робіт, який був передбачений кошторисною документацією і мав бути виконаний у зазначений строк. 
Таким чином, роботи з капітальному ремонту ЕКГ-10 на суму 1 420 711,96 грн. (різниця між вартістю робіт, яку підрядник повинен був виконати станом на 30.04.2018             та вартістю робіт, яку підрядник згідно актів виконаних робіт виконав станом на 30.04.2018 2 299 288,04 грн.) виконані з порушенням установленого договором строку.
Об`єм та вартість робіт, доручених до виконання підряднику, а також кількість будівельних матеріалів, виробів та конструкцій безпосередньо визначені у локальному кошторисі з розрахунком договірної ціни №1-0-2-5 та відомості ресурсів до локального кошторису №1-0-2-5.
Відповідно до акту №6 приймання-передачі давальницької сировини позивач передав відповідачу електроди УОНІ -13/55 ф.5 у кількості 2,121 кг - 20.11.2017; №10 приймання-передачі давальницької сировини позивач передав відповідачу  електроди УОНІ -13/55 ф.5 у кількості 1,315 кг - 18.12.2017, тобто із затримкою.
Роботи з капітального ремонту та налагодження електрообладнання, виготовлення та противаги екскаватора ЕКГ-10 виконувалися підрядною організацією Товариством з обмеженою відповідальністю "ОМЗ Кривбас-Сервіс" на підставі договору №2017/д/ОГЕ/958 від 05.07.2017.
В листі від 19.12.2017 за вих. №2/7503 Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМЗ Кривбас-Сервіс" просило пролонгувати дію договору №2017/д/ОГЕ/958 від 05.07.2017 у зв`язку з тим, що наявна затримка виконання ремонтних робіт з механічної частини екскаватора.
З причини затримки виконання відповідачем ремонтних робіт з механічної частини екскаватора Товариством з обмеженою відповідальністю "ОМЗ Кривбас-Сервіс" та позивачем двічі подовжувався строк дії договору та вносились зміни до графіку виконання робіт (додаткова угода №1 від 22.12.2017 до договору підряду та додаткова угода від 15.06.2018 до договору підряду).          
Факт виконання робіт з капітального ремонту та налагодження електрообладнання, виготовлення та монтаж противаги екскаватора ЕКГ-10, госп. №47 в повному обсязі підтверджується підписаними обома сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт, а саме: № 958-01 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2018 року; №958-02 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2018 року; №958-03 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2018 року; №958-04 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2018 року. 
Товариством з обмеженою відповідальністю "ОМЗ Кривбас-Сервіс" виконані зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту та налагодження електрообладнання, виготовлення та монтаж противаги екскаватора ЕКГ-10, госп. №47 за договором підряду № 2017/д/ОГЕ/958 від 05.07.2017. 
Направляючи справу №904/589/19 на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх  інстанцій не дослідили наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі давальницької сировини датовані після настання виконання строку робіт 21.05.2018 та 06.06.2018, лист Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" від 19.07.2018 №71, адресований позивачеві та додаткову угоду №1 до договору підряду №2017/д/ОГЄ/958 від 05.07.2017, укладену між Публічним акціонерним товариством "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОМЗ Кривбас-Сервіс". Вказані обставини мають важливе значення з огляду на підстави позову - неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, зокрема щодо належного, в повному обсязі та вчасного виконання комплексу робіт, визначених у договорі.
Суди при розгляді даної справи не встановили обставин справи щодо додержання сторонами договору підряду своїх зобов`язань за цим договором, наявність/відсутність обставин, які би свідчили про вину відповідача у невиконанні своїх зобов`язань та/або неможливість належного виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань внаслідок дій чи бездіяльності позивача, та, як наслідок, наявність підстав для передбаченої договором відповідальності за відповідне порушення, їх висновки по суті спору в частині вимог про стягнення пені та штрафу є передчасними.
Матеріалами справи підтверджується, що сторонами підписані акти приймання-передачі давальницької сировини, які датовані після настання виконання строку робіт 21.05.2018 та 06.06.2018.
В матеріалах справи наявний лист Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" від 19.07.2018 №71, адресований позивачеві, з якого вбачається, що у зв`язку із невиконаними зобов`язаннями з капітального ремонту екскаватора ЕКГ-10 госп.№47, інв. №4216184 (згідно додаткової угоди №1 від 19.12.2017 до договору №2017/Д/ОГМ/1207 від 23.08.2017), а саме пункту 2  (у випадку, якщо на момент закінчення договору у сторін залишаться невиконані зобов`язання), договір продовжує свою дію до їх повного виконання.
Місцевий господарський суд, аналізуючи умови договору №2017/Д/ОГМ/1207 від 23.08.2017 та додатки до нього на предмет передання замовником підряднику давальницької сировини для виконання робіт, а саме наявного в ньому механізму; за наявності пункту 1.2 договору, локального кошторису з розрахунком договірної ціни №1-0-2-5 стосовно матеріалів замовника на суму 14 812      028 грн., відомості ресурсів до локального кошторису  №1-0-2-5, де з суми 14      812      028 грн. матеріали замовника складаються на суму 14      194 723 грн. зазначив, що вказаний механізм не визначено взагалі.
Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що за відсутності механізму поставки давальницької сировини, підрядник є залежним від замовника на її вчасне отримання для виконання робіт в межах строку, передбаченого договором. 
Акти приймання-передачі давальницької сировини датовані 21.05.2018 та 06.06.2018, тобто після 30.04.2018 (терміну виконання робіт), підписано сторонами без будь-яких зауважень чи застережень. 
Підписання сторонами після спливу кінцевого строку виконання робіт актів приймання виконаних робіт:  №7 за травень 2018 року на суму 523 627,01 грн. з ПДВ, №8 за червень 2018 року на суму 645 314,86 грн. з ПДВ, №9 за серпень 2018 року на суму 250 088,60 грн. з ПДВ, за висновками місцевого господарського суду, свідчить  про зміну періоду виконання робіт, які погоджені сторонами їх діями та підписанням вказаних вище документів. 
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що прострочення виконання підрядних робіт сталося за відсутності вини підрядника, що є необхідною умовою для застосування санкцій до нього визначених пунктом 9.2 договору, а тому позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.   
Апелянт не погоджується із такими висновками місцевого господарського суду, посилаючись на те, що передача давальницької сировини замовником підряднику здійснюється у міру необхідності на підставі усної заявки підрядника, умовами договору не передбачений обов`язок замовника передати  усю давальницьку сировину  підряднику до початку виконання робіт, відповідно, ініціатором передачі давальницької сировини має бути підрядник. Звертає увагу, що строк виконання робіт не залежить від передачі підряднику давальницької сировини; підрядник не ставив питання щодо перенесення строків виконання робіт у зв`язку із неотриманням сировини. Жодних листів про затримку замовником  передачі давальницької сировини до позивача не надходило, навпаки, листом №16 від 13.02.2018 відповідач запевняв про виконання робіт у встановлені договором строки. 
Відповідно до частини 1 статті 840 Цивільного кодексу України     якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов`язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.
Замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду (частина 1 статті 850 Цивільного кодексу України). 
Згідно зі статтею 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Матеріалами справи підтверджується, що підрядник (відповідач) виконує роботи із матеріалу (давальницької сировини замовника), однак умовами договору не передбачений порядок передання давальницької сировини замовником підряднику.
Враховуючи відсутність порядку, визначеного договором, передачі матеріалів (давальницької сировини), апеляційний господарський суд погоджується із доводами відповідача  про те, що до спірних правовідносин мають застосовуватись приписи статті 851 Цивільного кодексу України. При цьому, як правильно зазначає відповідач, вказана норма не передбачає обов`язку підрядника звернутися до замовника з проханням зміни строків виконання робіт. 
За таких обставин є правильним висновок місцевого господарського суду, що за відсутності механізму поставки давальницької сировини, підрядник є залежним від замовника на її вчасне отримання для виконання робіт в межах строку, передбаченого договором. 
Враховуючи, що позивачем передано давальницьку сировину за актами  приймання-передачі давальницької сировини датовані 21.05.2018 та 06.06.2018 після 30.04.2018 (терміну виконання робіт), виконання робіт передбачено виключно із матеріалів замовника, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність вини підрядника у простроченні виконання робіт. 
Доводи апелянта про те, що зміна строків виконання робіт можлива лише шляхом укладення сторонами відповідної додаткової угоди, при цьому, підписання актів приймання-передачі виконаних робіт свідчить лише про продовження виконання відповідачем зобов`язання за договором, а не погодження сторонами зміну періоду виконання робіт, не спростовують факту передачі позивачем матеріалів (давальницької сировини), без якої неможливе виконання робіт після закінчення строку виконання робіт, встановленого договором, відповідно, відсутність вини підрядника у простроченні виконання робіт. 
З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.  
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги. 
Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. 
Керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат"  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №904/589/19 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №904/589/19 залишити без змін. 
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Південний гірничо-збагачувальний комбінат".
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 26.03.2021. 

Головуючий суддя                                                                           Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                  І.М. Подобєд  

Суддя                                                                                                   І.М. Кощеєв    

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі №904/589/19 поштою не надсилаються.
Надіслати копії цієї постанови на електронні адреси (згідно з наявною в матеріалах справи інформацією) Акціонерного товариства "Південний гірничо-збагачувальний комбінат" (gurskaya-ev@ugok.com.ua), Приватного підприємства "Альянс-Запчастина" (aliyans@i.ua), Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМЗ-Кривбас-Сервіс" (mailinfo@omz.org.ua).