ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/1925/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Юрко І.В. (доповідач), суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року в адміністративній справі №340/1925/20 (головуючий суддя першої інстанції Серьогіна О.В.) позовом ОСОБА_1 до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 15.06.2020 року звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 , щодо не нарахування та невиплати йому грошової компенсації за відпустку, як учаснику бойових дій за період з 28.10.2017 року по 01.10.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.10.2019 року;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 28.10.2017 року по 01.10.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.10.2019 року;
- стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 10000 грн..
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що станом на день прийняття наказу 01.10.2019 року про його звільнення військова частина не провела з ним фінансових розрахунків з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної (додаткової) відпустки, передбаченої п.12 ч.1 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, і гарантії їх соціального захисту». У витязі із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 №215 від 01.10.2019 року такі виплати не значяться. Позовні вимоги обґрунтовує з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену в рішенні від 16.05.2019 року у справі №620/4218/18.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за відпустку, як учаснику бойових дій за період з 28.10.2017 року по 01.10.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.10.2019 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 28.10.2017 року по 01.10.2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.10.2019 року.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1   на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 5000 грн..
В іншій частині позову відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції при прийнятті рішення невірно застосовано та порушено норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення підлягає скасуванню. Апелянт не погоджується із задоволенням позовних вимог про стягнення моральної шкоди, оскільки судом рішення в цій частині взагалі необгрунтовано.
Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Сторони клопотання про розгляд справи за їх участю не заявляли.
Рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, а тому в суді апеляційної інстанції справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів в порядку письмового провадження.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, встановила наступне. 
Позивач - ОСОБА_1 перебував на військовій службі за контрактом в період з 26.01.2015 року по 01.10.2019 року на посаді командира відділення світлотехнічного забезпечення групи електротехнічних засобів радіотехнічного центру вузла зв`язку та радіотехнічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , (а.с.8).
01.10.2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30.09.2019 року № 24 - РС позивач звільнений у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу (а.с.9).
На початку 2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою про нарахування та виплату йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпусти.
Листом від 02.03.2020 року №5 відповідач повідомив позивача про те, що під час особливого періоду позивач не мав права на додаткову відпустку, як учасник бойових дій, а тому підстав для виплати компенсації немає (а.с.10).
Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 16 Закону України «Про відпустки» встановлено, що учасникам бойових дій надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно пункту 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, учасникам бойових дій» надаються такі пільги, зокрема, використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Разом з тим, частинами 8, 10, 17-19 статті10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
У разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статті, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об`єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об`єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів.
При цьому, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Принципом який визначає зміст правовідносин людини із суб`єктом владних повноважень є принцип верховенства права, який полягає у підпорядкуванні діяльності усіх публічних інститутів потребам реалізації та захисту прав людини, утвердження їх пріоритету перед усіма іншими цінностями демократичної, соціальної, правової держави.
Принцип верховенства права є складною конструкцією, яка містить ряд обов`язкових елементів, зокрема: законність; юридичну визначеність; заборону свавілля; доступ до правосуддя, представленого незалежними та безсторонніми судами; дотримання прав людини; заборону дискримінації та рівність перед законом. Недотримання хоча б одного з названих елементів публічною адміністрацією означатиме порушення нею принципу верховенства права.
Будь-який необґрунтований неоднаковий підхід законом заборонений, і всі особи мають гарантоване право на рівний та ефективний захист від дискримінації за будь-якою ознакою - раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних та інших переконань, національного чи соціального походження, власності, народження чи іншого статусу.
Отже, у порівнянні із іншими особами, які набули статус учасника бойових дій і не проходили військову службу, позивач мав таке ж право на грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки.
Системний аналіз змісту верховенства права, вищенаведених положень законодавства дає підстави для висновку, що учасники бойових дій мають право отримати додаткову відпустку із збереженням заробітної плати за певних умов.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.
Таким чином, спірні правовідносини щодо отримання грошової компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки у зв`язку із звільненням позивача виникли в особливий період.
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до припинення відповідного періоду надання військовослужбовцям інших видів відпусток, зокрема, додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», припиняється.
Відповідно до частини 8 статті 10-1  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України Про відпустки. Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Отже, підстави та порядок надання додаткової відпустки особам, які мають статус учасника бойових дій, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Так, відповідно до частини 14 статті 10-1  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, зокрема, військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Тому, суд зазначає, що норми Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
Таким чином, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» з 2016 року по 2019 рік.
Суд вважає, що припинення відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке (тобто, право на відпустку) може бути реалізовано у один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати не визначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 16 травня 2019 року за результатами розгляду зразкової справи № 620/4218/18.
Оскільки суд дійшов висновку про те, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за відпустки як учаснику бойових дій, суд вважає, що порушене право позивача має бути відновлено шляхом зобов`язання відповідача - ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.10.2019 року.

Щодо задоволення судом першої інстанції вимог про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 5000 грн. апеляційний суд зазначає наступне.
Апелянт оскаржує рішення суду в цій частині з тих підстав, що позивачем в позові, а судом в рішенні не наведено обставин на обгрунтування вказаних вимог, не наведено доказів чим саме підтверджується факт заподіяння військовю частиною моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, а також з яких саме міркувань виходив позивач та суд при оцінки в грошовому еквіваленті моральної шкоди.
З цього приводу суд апеляційної інстації зазначає про таке.
Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Положеннями статті 23 Цивільного кодексу України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Згідно із цією статтею моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Згідно тексту позову, ОСОБА_1 пов`язує завдання моральної шкоди безпосередньо з бездіяльністю відповідача стосовно виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки.
Суд першої інстанції в рішенні зазначив, що протиправна бездіяльність військової частини могла спричинити моральні страждання позивачу, оскільки останній потребував коштів на лікування.
Колегія суддів звертає увагу, що рішення суду не може грунтуватись на припущеннях.
Крім того, прийняте судом як доказ свідоцтво про хворобу №1440 від 09.09.2019 року свідчить не про лікування, а про проведення медичного огляду з метою встановлення ступеня придатності до військової служби, та було підставою для звільнення позивача зі служби за станом здоров`я.
Тобто, зазначені у вказаному свідоцтві обставини не пов`язані з лікуванням позивача після звільнення 01.10.2019 року. 
Позивач зазначає, що завдяки протиправним діям відповідача виникла необхідність змінювати звичайний засіб життя, змушений звертатись до адвокатів, суду з метою захисту свого права на визначення учасником бойових дій, все це приводить до глибоких душевних страждань.
Позивачем ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не наведено обставин в чому саме полягає необхідність змінювати звичайний засіб життя, душевні страждання, та не надано будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин, та в матеріалах справи такі докази відсутні, а звернення до адвокаті та суду з метою захисту свого права на визначення учасником бойових дій, взагалі не відноситься до предмету позову, що розглядається.
Також позивачем не надано обґрунтувань наявності причинно-наслідкового зв`язку між бездіяльністю відповідача та заподіяною йому шкодою, а також з яких міркувань він виходить, визначаючи розмір моральної шкоди. 
Також суд зазначає, що сам по собі факт звернення позивача до суду з даним позовом, не свідчить про завдання позивачу моральної шкоди.
Відтак, судам першої та апеляційної інстанцій позивачем не надано доказів, які б підтверджували завдання йому моральної шкоди.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову в частині стягнення моральної шкоди.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення вимог про стягнення моральної шкоди та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні таких вимог. 
Вирішуючи питання про можливість касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
За приписами пункту 3 частини шостої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року в адміністративній справі №340/1925/20 задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 вересня           2020 року в адміністративній справі №340/1925/20 частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 5000 грн. скасувати та відмовити ОСОБА_1 в задоволенні вимог про стягнення моральної шкоди.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

   
Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак