ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

4 березня 2021 року                                                                    м. Чернівці
справа № 714/682/20
провадження 22-ц/822/205/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Перепелюк І. Б. 
суддів: Владичана А.І., Лисака І.Н.
секретар Герман Я.І. 
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 08 грудня 2020 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Чернівецький лісгосп» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Державного підприємства «Чернівецький лісгосп» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позовні вимоги обґрунтував наступними обставинами. 
Наказом директора ДП «Чернівецький лісгосп» від 15 липня 2020 року №62-К його звільнено з посади лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» на підставі п. 2  ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, з першого дня його виходу на роботу. З вказаним наказом № 62-к від 15 липня 2020 р. його було ознайомлено в день його видання. Вважає, що зазначений наказ видано відповідачем з грубими порушеннями вимог трудового законодавства. 
Рішеннями Першотравневого районного суду м.Чернівців від 24 травня 2017 р. та 21 грудня 2017р., а також рішенням Глибоцького районного суду від 06 травня 2019 р. його було поновлено на роботі. Вказані рішення після апеляційного і касаційного оскарження залишено без змін. 13 лютого 2020 року Герцаївський районний суд ухвалив рішення про скасування наказу відповідача від 31 жовтня 2019 р. № 201-к про його звільнення з роботи за прогул та поновив його на роботі, зважаючи на вказане рішення суду щодо його негайного виконання в частині поновлення на роботі, позивач направив рекомендованим листом на адресу колишнього директора лісгоспу Скакуна В.І. заяву про поновлення на роботі та призначення робочої комісії, для прийому-передачі Тарнавського лісництва. 
20 лютого 2020 р. за вих. № 92 відповідач направив відповідь та вказав, що поновлення на роботі може відбутися тільки після надання адміністрації лісгоспу висновку МСЕК про те, що за станом здоров`я на даний час позивачу не протипоказана робота на посаді лісничого. Рішення Герцаївського районного суду від 13 лютого 2020 р. відповідач оскаржив до Чернівецького апеляційного суду, який своєю постановою від 25 червня 2020 р. апеляційну скаргу відповідача залишив без задоволення, а рішення районного суду без змін. 
Протиправні дії відповідача щодо невиконання рішення суду негативно вплинули на стан здоров`я позивача, а тому з 26 червня до 06 липня 2020 року позивач перебував на амбулаторному лікуванні, а з 07 до 16 липня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні в Герцаївський районній лікарні. Перебуваючи на амбулаторному лікуванні, 09 липня 2020р. отримав повідомлення з лісгоспу від 06 липня 2020р. про невідкладне прибуття до відділу кадрів підприємства, для ознайомлення з наказом про його поновлення на роботі. В приміщенні лісгоспу його ознайомили з наказом від 06 липня 2020р. № 54-к про поновлення на роботі та з викладеною в цьому ж наказі пропозицією надати згоду про переведення на посаду інженера з електронного обліку деревини за станом його здоров`я відповідно до довідки МСЕК. Від запропонованої посади він відмовився. В цей же день відповідач, не маючи бажання допустити його до роботи на посаду лісничого, ознайомлює з наказом директора від 10 липня 2020р. № 58-к про відсторонення від виконання обов`язків з посади лісничого Тарнавського лісництва на період вирішення питання про звільнення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Також йому було запропоновано прибути на засідання профкому 13 липня 2020 р., але ним було заявлено про проведення засідання без його участі. 
15 липня 2020р. в лісгоспі йому вручили для ознайомлення наказ № 62-к від 15 липня 2020 р. про звільнення його з роботи. Вважає незаконним наказ № 62-к від 15 липня 2020 р. про звільнення з посади лісничого Тарнавського лісництва тому, що його видано під час його непрацездатності, чим порушено вимоги частини 3 ст. 40 КЗпП України. Крім цього в основу наказу про звільнення з роботи відповідачем було взято висновок про його невідповідність посаді лісничого за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, оцінку якого неодноразово надано судами. Порушення працівником трудової дисципліни внаслідок його захворювання може бути підставою, для звільнення з роботи за ініціативою власника лише у разі неналежного виконання працівником своїх трудових обов`язків. Часткова втрата працівником працездатності сама по собі не може бути підставою для звільнення за невідповідністю, якщо працівник належним чином виконує свої трудові обов`язки. У зв`язку з протиправними діями відповідача щодо його звільнення з роботи, він зазнав моральних страждань, які полягають в тому, що відповідач фізично і психологічно виснажив його своїми протиправними діями. Тривала зневага відповідача до виконання рішення суду про негайне поновлення його на роботі викликала в нього нервозність і загострення хронічної хвороби - цукровий діабет 2 типу. В результаті цього він перебував на амбулаторному лікуванні з 26 червня до 16 липня 2020 року. Зазначені негативні фактори призвели до погіршення його здоров`я, вважає, що відповідач повинен відшкодувати йому моральну шкоду, яку оцінює в 20000 гривень. 
Просив поновити його на роботі, стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу, моральну шкоду та судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Герцаївського районного суду Чернівецької області від 08 грудня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Скасовано наказ т.в.о. директора державного підприємства «Чернівецький лісгосп» № 62-к від 15 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді лісничого Тарнавського лісництва  державного підприємства «Чернівецький лісгосп» з 15 липня 2020 року.
Стягнуто з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 липня 2020 року по 08 грудня 2020 року в сумі 48 431(сорок вісім тисяч чотириста тридцять одну) грн. 40 коп. з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 3 000 (три тисячі) грн.
Допущено негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.
Стягнуто з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» в доход держави 2 522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 40 коп. судового збору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі Державне підприємство «Чернівецький лісгосп» просить скасувати рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 08 грудня 2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі Державне підприємство «Чернівецький лісгосп» оскаржуване рішення вважають незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Зазначає, що відповідно до висновку медико - соціальної експертної комісії серії 12ААА №240754 від 19.10.2016 року позивачу як інваліду другої групи МСЕК встановила наступні умови та характер праці : протипоказана робота в звичайних виробничих умовах, може виконувати лише сидячі види робіт в кабінетних умовах. Таким чином, виконання посадових обов`язків лісничого є об`єктивно неможливим в кабінетних умовах при сидячому режимі роботи, як це рекомендовано МСЕК позивачу. 

Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судом 
Судом встановлено, що позивач працював на посаді лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп» та наказом № 62-к від 15 липня 2020 року був звільнений з роботи у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи за п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП України з дня підписання, за винятком випадку тимчасової непрацездатності, коли наказ набирає чинності з першого дня виходу на роботу. 
З вказаного наказу вбачається, що підставою для такого наказу у відповідача був атестаційний паспорт робочого місця інваліда, довідка МСЕК серія 12ААА № 240754 від 19 жовтня 2016 року, посадова інструкція лісничого, наказ № 54К від 06 липня 2020 року, подання профкому від 10 липня 2020 року № 290 та виписка з протоколу засідання профкому № 20 від 13 липня 2020 року.
Судом встановлено, що з 26 червня 2020 року по 06 липня 2020 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, а з 07 липня 2020 року по 16 липня 2020 року перебував на стаціонарному лікування у КП Герцаївська районна лікарня та мав стати до роботи 17 липня 2020 року, що підтверджується довідкою сімейного лікаря від 06 липня 2020 року та листком непрацездатності серія АГЩ № 516953. 
Наказом ДП «Чернівецький лісгосп» від 06 липня 2020 року № 54к позивача було поновлено на роботі на посаді лісничого Тернавського лісництва з 27.09.2019 року за рішенням Герцаївського районного суду від 13.02.2020 року. Одночасно цим наказом йому запропоновано іншу посаду, оскільки за станом здоров`я посада лісничого йому протипоказана. Також позивача попереджено, що у разі не надання згоди на переведення на іншу посаду, його буде звільнено з займаної посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Наказом ДП «Чернівецький лісгосп» від 10.07.2020 року № 58 к позивача було відсторонено від роботи.
Наказом № 62-к від 15 липня 2020 року позивач звільнений з роботи у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи за п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП України з дня підписання, за винятком випадку тимчасової непрацездатності, коли наказ набирає чинності з першого дня виходу на роботу.

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам судове рішення відповідає в повній мірі.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідач не дотримав порядку звільнення працівника з роботи, оскільки не встановлено відповідно до вимог чинного законодавства невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній ним роботі за станом його здоров`я, а також прийнято рішення про звільнення в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що незаконне звільнення  позивача завдало позивачу моральних страждань, та враховуючи принцип справедливості та розумності,  ступінь вини відповідача визначився з розміром моральної шкоди. 
Доводи апелянта про невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також посилання на те, що виконання посадових обов`язків лісничого є об`єктивно неможливим в кабінетних умовах при сидячому режимі роботи, як це рекомендовано МСЕК позивачу, є безпідставними та спростовуються наступним.
       Судом встановлено, що наказом директора ДП «Чернівецький лісгосп» від 15 липня 2020 року № 62-К позивача звільнено з посади лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» на підставі п. 2  ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, з першого дня його виходу на роботу.
За змістом п. 2 ст. 40 КЗпП України  підставою для її застосування може бути висновок медико-соціальної експертної комісії, медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров`я працівника. При цьому, саме по собі встановлення 2 групи інвалідності  не є підставою для звільнення позивача за п. 2 ст. 40 КЗпП України   без відповідного медичного висновку.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
Довідкою МСЕК серія 12ААА № 240754 від 19.10.2016 року підтверджено, що відповідач є інвалідом ІІ групи внаслідок загального захворювання, інвалідність встановлено безстроково. Однак, висновка МСЕК про неможливість позивача за станом здоров`я виконувати роботу за професією лісничого немає.
       Відповідно до ст.1Закону України «Про реабілітацію інвалідів»  інвалід це особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для  реалізації  нею  прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.
У відповідності до копії атестаційного паспорта робочого місця інваліда, ОСОБА_1 потребує роботу в кабінетних умовах без тривалого перебування на ногах. 
Вказаний атестаційний паспорт не містить висновку про те, що позивач не може виконувати покладені на нього посадові обов`язки, виконання роботи лісника протипоказано позивачу за станом здоров`я чи створює небезпеку йому самому та членам трудового колективу, а лише містить рекомендацію щодо умов праці ОСОБА_1 з урахуванням стану його здоров`я та відповідач має право на власний розсуд відмовитись від вказаних рекомендацій та виконувати свої посадові обов`язки.  
На підставі викладеного суд дійшов правильного висновку, що у матеріалах справи немає доказів, які підтверджують невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній ним роботі за станом його здоров`я.
Крім цього, судом встановлено, що з 26 червня 2020 року по 06 липня 2020 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, а з 07 липня 2020 року по 16 липня 2020 року перебував на стаціонарному лікування у КП Герцаївська районна лікарня та мав стати до роботи 17 липня 2020 року, що підтверджується довідкою сімейного лікаря від 06 липня 2020 року та листком непрацездатності серія АГЩ № 516953. 
Наказом ДП «Чернівецький лісгосп» від 06 липня 2020 року № 54к позивача було поновлено на роботі на посаді лісничого Тернавського лісництва з 27.09.2019 року за рішенням Герцаївського районного суду від 13.02.2020 року. Одночасно цім наказом йому запропоновано іншу посаду, оскільки за станом здоров`я посада лісничого йому протипоказана. Також позивача попереджено, що у разі не надання згоди на переведення на іншу посаду, його буде звільнено з займаної посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Наказом ДП «Чернівецький лісгосп» від 10.07.2020 року № 58к позивача було відсторонено від роботи. 
Згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5  цієї статті). Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
           Розірвання трудового  договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках)  про   його  тимчасову непрацездатність.
Суд першої інстанції зазначив, що хоча оскаржуваний наказ стосувався звільнення позивача з 15.07.2020 року або з першого дня виходу на роботу після тимчасової непрацездатності, без конкретизації дати, проте таке рішення було прийнято в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , що є порушенням вимог трудового законодавства.
Однак, суд першої інстанції не звернув уваги, що відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року, Постанови Верховного Суду від 11 листопада 2020 року, гарантії, передбачені у ч.3 ст.40 КЗпП України поширюються на всіх працівників, які звільняються з підстав, передбачених у ст.36 цього Кодексу. Належним способом захисту в разі допущення такого порушення під час звільнення працівника із займаної посади є відповідна зміна судом дати його звільнення. 
Однак, це не є підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції, враховуючи, що це не єдина підстава визнання наказу про звільнення незаконним. 
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.
Враховуючи, розмір середньоденного заробітку - 456,90грн. та кількість днів вимушеного прогулу - 106 днів, суд першої інстанції правильно визначив середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, який становить 48 431 грн. 40 коп. 
За змістом ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що незаконне звільнення  завдало позивачу моральну шкоду, розмір якої визначений судом, враховуючи вимоги розумності та справедливості. 

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
На підставі ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, суд 

постановив:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Чернівецький лісгосп» залишити без задоволення.
Рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 08 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Головуючий                                                         І.Б. Перепелюк
Судді                                                               А.І. Владичан 
І.Н. Лисак