ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року	Львів	Справа № 1.380.2019.002721 пров. № А/857/1314/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Гуляка В.В., 
                                                                                 Ільчишин Н.В.,
з участю секретаря судового засідання                Хітрень О.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові на рішення  Львівського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року (прийняте у м. Львові суддею Карп`як О. О.; складене у повному обсязі 24 листопада 2020 року) в адміністративній справі № 1.380.2019.002721 за позовом Приватного підприємства «Промтехімпекс» до Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Львів-Енергія», про визнання протиправними дій, скасування постанови,

                                                   В С Т А Н О В И В :

У травні 2019 Приватне підприємство «Промтехімпекс» (далі – ПП «Промтехімпекс»)  звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просило:
- визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (далі - Інспекція ДАБК у м. Львові) щодо складання постанови про накладення штрафу № 0006-вих.1723/38 від 16.05.2019; 
- скасувати постанову, видану Інспекцією ДАБК у м. Львові від 16.05.2019 № 0006-вих.1723/38, якою ПП «Промтехімпекс» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 86 445 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що дії відповідача щодо здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16, у межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення «Стрийський Парк» у м. Львові» та притягнення його, як генпідрядну організацію, до адміністративної відповідальності є незаконними з огляду на відсутність підстав для її проведення, незабезпечення права уповноваженої особи суб`єкта містобудування бути присутнім під час її проведення та порушення порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року позов задоволено.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржила Інспекція ДАБК у м. Львові, яка вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права, за невідповідності висновків суду обставинам справи, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. 
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що при прийнятті оскаржуваної постанови відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зазначає, що ні Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011, (далі - Порядок № 553) не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. При цьому, законодавство не містить вимоги про складення акту та протоколу про правопорушення в присутності суб`єкта містобудування. Зазначає, що наявність чи відсутність підтвердження отримання позивачем акту та протоколу не є перешкодою для винесення постанови про накладення штрафу, оскільки порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо юридичних осіб відрізняється від порядку, передбаченого КУпАП щодо фізичних осіб (де необхідно з`ясовувати факт вручення акту та протоколу).

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не здійснювалося.
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 04 лютого 2019 року Інспекцією ДАБК у м. Львові надано дозвіл на виконання будівельних робіт, а саме реконструкції будівлі на вул. Уласа Самчука, 16  у межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення «Стрийський парк» у м. Львові № ЛВ 112190351557. Дозвіл надано замовнику - ТзОВ «Львів-Енергія» та генпідряднику ПП «Промтехімпекс». 
Інспекцією ДАБК у м. Львові 15 квітня 2019 року видано наказ № 208П «Про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: «Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 в межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський парк у м. Львові» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під-час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Цей наказ було видано у відповідності до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», пункту 7 Порядку № 553 та колективної заяви мешканців, зареєстрованої в ЦНАП від 11.04.2019 № 3-А-44397-0006.
Також, 15.04.2019 відповідачем на підставі вищезазначеного наказу видано направлення № 208-ПП для проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування ТзОВ «Львів-Енергія» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У період з 16 квітня 2019 року по 25 квітня 2019 року провідним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК у м. Львові проведено перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за наслідками якої складено акт № 208 від 25.04.2019. Перевіркою виявлено та відображено в акті, що роботи на об`єкті будівництва проводяться з відхиленням від затвердженої проектної документації. 
За результатами вказаної перевірки було складено:
- протокол про адміністративне правопорушення стосовно ПП «Промтехімпекс» від 03.05.2019;
-  протокол про адміністративне правопорушення від 03.05.2019;
-  припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.05.2019;
-  припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 03.05.2019.
Вказані документи, були направлені керівнику ПП «Промтехімпекс» ОСОБА_1 , що підтверджується квитанцією  «Укрпошти» від 08.05.2019.
Згідно інформації пошуку поштових відправлень - Укрпошти, видно, що з 13.05.2019 відправлення не вручено під час доставки: інші причини.  
Начальник Інспекції ДАБК у м. Львові 16.05.2019 за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності виніс оскаржувану постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №0006-вих-1723/38, якою ПП «Промтехімпекс» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 86 445 грн.
Не погоджуючись із діями відповідача щодо проведення позапланової перевірки та винесення постанови № 0006-вих-1723/38 від 16.05.2019 про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача щодо проведення позапланового заходу не відповідають вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку № 553, вчинені без дотримання законодавчо визначеної процедури призначення позапланової перевірки та оформлення її результатів, та з порушенням принципу належного урядування.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

За приписами статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобу-дівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експерт-ними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений   Порядком № 553.
Згідно з пунктом 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Згідно з пунктом 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до пункту 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Пунктом 18 Порядку № 553 встановлено, що акт перевірки складається у двох при-мірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державно-го архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до пунктів 21, 22 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший при-мірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що під час перевірки посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані дотримуватись регламентованої законодавством процедури її проведення та у разі виявлення по-рушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності вправі складати протоколи про вчинення правопорушень, накладати штрафи відповідно до закону та видавати обов`язкові для виконання приписи.

За матеріалами справи, підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності став наказ начальника Інспекції ДАБК у м. Львові № 208П від 15.04.2019, виданий на підставі повідомлення про порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, а саме колективної заяви мешканців, зареєстрованої в ЦНАП від 11.04.2019 за № З-А-44397-0006.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно - будівельного контролю (нагляду). Вимога про необхідність погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері державного архітектурно - будівельного контролю, міститься в абзацах п`ятому - шостому частини першої статті 6 вказаного Закону.
Відповідно до статті 2 вказаного Закону зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог  статті 1, статті 3, частин першої,   четвертої,   шостої - восьмої,   абзацу другого частини десятої,   частин дванадцятої - чотирнадцятої   статті 4,   частини одинадцятої   статті 4-1, частини третьої статті 6,  частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статтей 9, 10, 12,19, 20, 21 цього Закону.
Таким чином, як зазначив суд першої інстанції, доводи позивача про  порушення відповідачем вимог абзаців п`ятого - шостого частини першої статті 6 вказаного Закону щодо необхідності погодження ДАБІ України у Львівській області на проведення позапланової перевірки є необґрунтованими.

В частині неналежного повідомлення позивача про час та місце проведення перевірки колегія суддів враховує, що посадові особи органів ДАБК під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню (пункт 1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункт 1 пункту 11 Порядку № 553).
Згідно пунктами 7 і 12 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, зобов`язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Таким чином, обов`язок органу державного архітектурно-будівельного контролю завчасно надсилати повідомлення про проведення позапланової перевірки суб`єкту містобудування не визначений.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що попереднє попередження суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу (тобто, заздалегідь до дати перевірки) не є тотожним поняттю інформування такого суб`єкта про проведення позапланової перевірки перед початком цієї перевірки в цілях забезпечення присутності посадових осіб або належно уповноважених представників суб`єкта містобудування. У протилежному випадку останній не буде поінформований про таку перевірку та буде позбавлений можливості взяти участь в її проведенні.

Під час вирішення наведеного питання колегія суддів враховує правову позицію, яка висловлена Верховним Судом у постановах від 14.11.2019 у справі № 822/680/16, від 31.10.2019 у справі № 822/681/16, від 08.11.2019 у справі № 400/2866/18, від 21.05.2020 у справі № 208/6557/16-а, яка в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковою під час вирішення наведеного спору.
Таким чином, лише у випадку належного проінформування суб`єкта містобудування (за їх присутності) про проведення перевірки є можливим забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час проведення перевірки,

Суд звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів направлення на адресу позивача відповідачем повідомлення щодо здійснення позапланової перевірки чи доказів інформування позивача у будь - який інший спосіб про проведення такої позапланової перевірки до її завершення.
Тобто, відповідачем не були вжиті допустимі та необхідні заходи для прибуття та участі представників позивача на об`єкт містобудування.
Як слідує з доводів позивача, керівник ТОВ «Промтехімпекс» не був присутнім під час заходу архітектурно-будівельного контролю. При цьому, в акті перевірки не вказано ані конкретного часу присутності керівника позивача під час проведення перевірки, ані обставини, за яких він відмовився від отримання та підписання акту, що ставить під сумнів факт присутності керівника ПП «Промтехімпекс» ОСОБА_1 під час проведення позапланового заходу.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначена Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995р. № 244 (далі - Порядок № 244).
Відповідно до пункту 17 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Разом з тим, як зазначив суд першої інстанції, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності була розглянута відповідачем без участі позивача, оскільки ні суб`єкт містобудування - ТзОВ «Львів -Енергія», ні позивач та їхні уповноважені особи жодним чином не були повідомлені про час, дату та місце розгляду справи та не отримували у будь - який  спосіб (особисто, поштою, факсимільним зв`язком чи інший спосіб).
Матеріали справи не містять жодного доказу повідомлення позивача про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що є підставою стверджувати про необізнаність суб`єкта містобудівної діяльності про час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Відтак, проведення перевірки та складання акту за її наслідками без належного повідомлення позивача про її проведення, а також про час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, порушило його право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень.
Таким чином, допущені органом державного архітектурно-будівельного контролю процедурні порушення оцінюються колегією суддів з огляду на те, що останні вплинули на можливість позивача захистити свої права, призвели до невірного встановлення обставин порушення та застосування відповідних санкцій.

З врахуванням наведеного, виявлені та оформлені з порушенням законодавства результати перевірки не можуть бути покладені в основу прийняття рішень відповідного компетентного органу, зокрема, постанови про притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи вищенаведене, при проведенні перевірки посадовими особами Інспекції ДАБК у м. Львові було порушено процедуру проведення позапланового заходу, визначену Порядком № 553, а відтак, акт перевірки, який складений з порушенням встановлених норм, не може слугувати належною правовою підставою для прийняття оскаржуваної постанови.
Наведені порушення процедури здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності проаналізовані під час апеляційного розгляду та їм надано однозначну оцінку - такі в своїй сукупності призвели до недотримання процедури проведення перевірки, через що наслідки такої не мають юридичної сили.

Враховуючи викладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.
За таких обставин колегія суддів дійшла переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини у справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного, постанова суду першої інстанції є законною, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.  
Керуючись ст.ст. 229, 271, 272, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд
                                                    П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року в адміністративній справі № 1.380.2019.002721  – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин 	
Постанова складена у повному обсязі 19 березня 2021 року.
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду