Справа № 127/23192/20
Провадження № 22-ц/801/442/2021
Категорія: 76
Головуючий у суді 1-ї інстанції Ан О. В.
Доповідач:Рибчинський В. П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року	Справа № 127/23192/20	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати 
у цивільних справах:
судді-доповідача Рибчинського В.П.,
суддів Голоти Л.О., Денишенко Т.О.,
за участі секретаря судового засідання Файчук Я.В., представника ОСОБА_1 – адвоката Драчук Т.М., представника ФОП ОСОБА_2 – адвоката Киришова О.В., розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Герасимчука Сергія Петровича на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 грудня 2020 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вимушеного прогулу, видачу трудової книжки, -
в с т а н о в и в:

В жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вимушеного прогулу, видачу трудової книжки, мотивуючи тим, що вона перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 , при звільненні їй не видано трудової книжки, не виплачено заробітної плати за березень 2020 та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 15 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду представник ОСОБА_1 – адвокат Герасимчук С.П. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 задовольнити повністю. 
У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 зазначила, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, а тому її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази в їх сукупності, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції не відповідає цим вимогам.
Судом встановлено, що з 21.02.2018 ОСОБА_1 в якості найманого працівника прийнято на роботу до ФОП ОСОБА_3 (на 61 а.с.).
Наказом ФОП ОСОБА_3 – ОСОБА_1 звільнено з посади продавця консультанта з 31.03.2020 за власним бажанням (на 27 а.с.).
Середня заробітна плата ОСОБА_1 до звільнення складала 4800 грн (на 64-65 а.с.).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту зберігання трудової книжки саме у відповідача, а тому обов`язок видачі цієї книжки позивачеві у відповідача не виник, у зв`язку з чим відсутні законні підстави для застосування положень статті 47 КЗпП України. Також позивачем не надано доказів наявності у відповідача заборгованості з невиплаченої перед нею заробітної плати за березень 2020 та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки.Разом з цим зазначив, що оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку, є похідними від вимог про стягнення нарахованої заробітної плати за березень 2020, то в їх задоволенні також належить відмовити.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно з статтею 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 94 КЗпП України, положення якої кореспондуються із частиною першою статті 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.
Згідно з частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до п. 2.21-1 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб-суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників. 
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначає, що при прийнятті її на роботу до ФОП ОСОБА_2 вона надала свою трудову книжку для її ведення та зберігання роботодавцю. Як на підтвердження перебування трудової книжки у работодавця посилається на наказ №9/К від 31.03.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи, в якому зазначено «Нарахувати ОСОБА_1 компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки та видати трудову книжку», а також на відзив на позовну заяву ФОП ОСОБА_2 , в якому остання стверджує, що за місцем здійснення основної діяльності ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , було здійснено незаконне проникнення до приміщення офісу та викрадено майно, в тому числі серед інших викрадених речей було викрадено трудову книжку ОСОБА_1 .
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині витребування трудової книжки суд першої інстанції зазначив, що відповідно до Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників» трудова книжка знаходиться у працівника.
Однак такий висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки відповідно до наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи та відзиву на позовну заяву чітко прослідковується, що трудова книжка на момент звільнення перебувала у ФОП ОСОБА_2 .
Разом з тим, відповідно до статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Встановлені статтею 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. 
Отже, для встановлення початку перебігу у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини, як вручення копії наказу про звільнення або день видачі трудової книжки. Тобто для такої категорії трудових спорів встановлено спеціальне правило обрахунку початку строку виникнення права на звернення до суду, відмінне від загального правила, за яким виникнення цього права пов`язується з моментом, коли працівник дізнався або за всіма обставинами повинен був дізнатись про порушення свого права. 
За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_1 з наказом про звільнення була ознайомлена 31 березня 2020 року, а звернулась до суду з вимогою про видачу трудової книжки лише 21 жовтня 2020 року, заяви про поновлення строку на звернення до суду не подавала, поважності причин пропуску, які б заслуговували на увагу, не вказала, апеляційний суд приходить до висновку про те, що позивач пропустила строк на звернення до суду з такою позовною вимогою, а тому позовні вимоги в частині видачі трудової книжки не підлягають задоволенню.
Обґрунтованими є доводи позивача щодо невиплаченої заробітної плати за березень 2020 року.
Наказом ФОП ОСОБА_3 – ОСОБА_1 звільнено з посади продавця консультанта з 31.03.2020 за власним бажанням.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – адвокат Герасимчук С.П. зазначив, що позивач не має карткового рахунку, відкритого у банківській установі, а тому заробітну плату остання отримувала готівкою за особистим підписом у відповідній паперовій платіжній відомості.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 – адвокат Драчук Т.М. також наполягала на тому, що ФОП ОСОБА_3 не провела з позивачем розрахунок по заробітній платі за березень 2020 року.
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
Згідно положень статей 115, 116 КЗпП України відсутність заборгованості перед позивачем має довести саме роботодавець.
Враховуючи те, що ФОП ОСОБА_2 не надала суду відомостей про нараховану та виплачену заробітну плату ОСОБА_1 за березень 2020 року, колегія суддів приходить до висновку про стягнення невиплаченої заробітної плати у розмірі 4800 грн.
Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до п. 21 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 р. при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівником, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 р.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передують події, з якої пов`язана відповідна виплата.
Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки №2 від 20 листопада 2020 року, виданої ФОП ОСОБА_2 , середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 4 800 грн, а середньоденна заробітна плата складає 234,15 грн.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні відомості коли позивач вперше звернулась до роботодавця з вимогою про розрахунок, а тому колегія суддів вважає, що вимогу про стягнення заборгованості по заробітній платі позивачем було пред`явлено відповідачеві вперше саме шляхом звернення до суду з даним позовом, а тому строк затримки розрахунку при звільненні належить обраховувати з 21 жовтня 2020 року (день звернення до суду з даним позовом) і по 17 лютого 2021 року (день ухвалення судового рішення).
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 03 липня 2019 року у справі №742/845/17.
Згідно з нормами тривалості робочого часу, визначених розрахунками Міністерства соціальної політики України, в період з 21 жовтня 2020 року по 17 лютого 2021 року кількість робочих днів становить 83 дні.
Отже, розмір середнього заробітку позивача за час затримки розрахунку становить 19 434,45 грн, з розрахунку: 83 робочих дня (з 21.10.2020 року по 17.02.2021 року) х 234,15 грн.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що розмір середнього заробітку позивача за час затримки розрахунку, який становить 19 434,45 грн підлягає стягненню з відповідача.
Крім того, в наказі №9/К від 31.03.2020 року про звільнення ОСОБА_1 зазначено «Нарахувати ОСОБА_1 компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки та видати трудову книжку».
Статтею 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. 
Відомості про виплату позивачу компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки матеріали справи не містять.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 – адвокат Драчук Т.М. пояснила, що позивач не використала щорічну відпустку за останній рік.
Відповідно до п. 9 Порядку № 100, нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористанні відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях проводиться діленням сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.
Враховуючи те, що відповідачем надано лише довідку про те, що середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці, що передували місяцю її звільнення складає 4800 грн, апеляційний суд вважає за можливе стягнути компенсацію за невикористану відпустку в розмірі середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 в розмірі 4800 грн.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . 
Відповідно до п. 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, судові витрати, понесені позивачем, підлягають стягненню з відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, - 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Герасимчука Сергія Петровича задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та вимушеного прогулу, видачу трудової книжки задовольнити частково.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 не виплачену заробітну плату у розмірі 4 800 грн.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.10.2020 року до 17.02.2021 року включно у розмірі 19 434 гривень 45 копійок, яка зазначена без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якої податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1  компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки у розмірі 4 800 грн, яка зазначена без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якої податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1   судовий збір у розмірі 5625 гривень за подання позовної заяви та апеляційної скарги.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1  витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8250 грн.
В решті в задоволенні позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 19 лютого 2021 року.

Суддя-доповідач:                                 В.П. Рибчинський
Судді:                                                 Л.О. Голота
                                                                               Т.О. Денишенко