ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 540/1982/19
адміністративне провадження № К/9901/16395/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою  ОСОБА_1  
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року (головуючий суддя - Косцова І.П., судді: Осіпов Ю.В., Скрипченко В.О.)
у справі №540/1982/19
за позовом ОСОБА_1   
до Міністерства юстиції України,
третя особа: Південне міжрегіональне управління з питань виконання покарань Міністерства юстиції,
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді.
I. РУХ СПРАВИ
1. У вересні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 11 вересня 2019 року № 2577/к «Про накладення дисциплінарного стягнення» та наказ Міністерства юстиції України від 12 вересня 2019 року № 2590/к «Про виконання дисциплінарного стягнення»;
- поновити на посаді начальника Державної установи «Північна виправна колонія (№90)».
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що службове розслідування проведено з порушенням Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, а саме з порушенням підстав та строків проведення, без надання інформації про підстави проведення службового розслідування та отримання письмових пояснень, а також дисциплінарне стягнення виконано у період тимчасової непрацездатності. 
3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2019 року позов задоволено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.
5. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи «Північна виправна колонія (№90)».
7. Наказом Міністерства юстиції України від 20 березня 2019 року № 962/7 на підставі листа начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 14 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр зобов`язано начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання позивачем та особами рядового і начальницького складу державної установи «Північна виправна колонія (№90)» під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань.
8. Листом від 29 травня 2019 року № 20699/5737-32-19/14.3.1 Міністерство юстиції України надіслало висновок службового розслідування без затвердження у зв`язку з тим що його матеріали не містять письмових пояснень позивача або акта про його відмову від надання письмових пояснень.
9. Наказом Міністерства юстиції України від 10 червня 2019 року № 2185/7 зобов`язано начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України забезпечити проведення нового службового розслідування щодо невиконання або неналежного виконання позивачем під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань. Підставою для даного наказу був лист Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр, лист Міністерства юстиції України від 29 травня 2019 року № 20699/5737-32-19/14.3.1.
10.          9 липня 2019 року начальник Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України звернувся до Міністерства юстиції України з проханням продовжити строк проведення службового розслідування.
11.          31 липня 2019 року було складено висновок службового розслідування відповідно до якого за порушення вимог пункту 6 глави 1 та пункту 3 глави 2 розділу ІІІ Інструкції з охорони в частині організації і забезпечення охорони об`єктів, успішного виконання службових завдань, всебічного забезпечення відділу охорони, здійснення контролю якості виконання відділом охорони службових завдань, визначення конкретних службових завдань для варт, особистого контролю за організацією вартової служби, вимогливості до особового складу варт, суворого дотримання вимог Кримінально-виконавчого кодексу України та Інструкції з охорони, забезпечення ефективності охорони об`єктів, надійної ізоляції засуджених, організації проведення щомісячних комісійних обстежень всіх інженерно-технічних засобів охорони, технічних засобів охорони, технічних засобів нагляду і контролю, вжиття заходів щодо усунення виявлених недоліків, проведення тренувань з підготовки сил та засобів для дій у разі виникнення надзвичайних обставин та ускладнення обстановки; пункту І розділу VІ, пунктів 9, 10, 11, 12, 22 розділу ХІV Інструкції з нагляду в частині забезпечення перевірок несення служби черговими змінами не менше двох разів на тиждень, а в нічний час - не менше одного разу на місяць із зазначенням результатів перевірок у відомості про забезпечення нагляду на добу, здійснення перевірок не менше одного разу на місяць журналу обстеження місць, уразливих до вчинення втеч засудженими та стану 15-50 метрових смуг, належного стану правопорядку в установі, постановки конкретних завдань черговим змінам, під час проведення інструктажів; перевірки готовності чергових змін до несення служби, перевірок порядку та умов тримання засудженими (осіб, узятих під варту) у ДІЗО, карцерах, ПКТ (ОК), ДПК, дільницях СІЗО, якості щотижневих оглядів стану сигналізації та зв`язку, вразливих для вчинення втеч місць, забезпечення кожної чергової зміни спеціальними засобами та засобами активної оборони, вимогливості до виробничого персоналу установи щодо здійснення контролю за поведінкою засуджених, а також стану режиму і дисципліни на виробничих об`єктах; пунктів 1, 5, 8, 10, 11, 12, 13, 14 розділу 9 Положення в частині здійснення керівництва та організації роботи виправної колонії, персональної відповідальності за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій; організації і контролю за проведенням у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо поряду та умов тримання засуджених; організації і контролю за виконанням розпорядку дня виправної колонії; контролю за ефективним застосуванням сил та засобів, що залучаються для охорони та нагляду за засудженими, які тримаються у виправній колонії, постановки конкретних завдань персоналу відділу нагляду і безпеки та відділу охорони під час проведення інструктажів, перевірки його екіпіровки, забезпеченості спеціальними засобами захисту та активної оборони; організації та здійснення перевірок діяльності персоналу виправної колонії, вимогливості щодо належного виконання своїх функціональних обов`язків, дотримання службової дисципліни та законності, вжиття відповідних заходів реагування; здійснення у встановленому порядку контролю за своєчасним проведенням технічних оглядів, обшуків приміщень, камер, особистих обшуків засуджених, а також огляду території виправної колонії, організації проведення контрольних обшуків і технічних оглядів; здійснення оглядів стану інженерно-технічних засобів охорони, сигналізації та зв`язку, організації та контролю за проведенням заходів з їх технічного обслуговування та ремонту, запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з займаної посади.
12.          Даний висновок службового розслідування було затверджено 5 серпня 2019 року.
13.          Позивача з висновком було ознайомлено 15 серпня 2019 року та в цей же день ним надано свої письмові пояснення.
14.          Наказом Міністерства юстиції України від 11 вересня 2019 року № 2577/к у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, звільнивши його з посади.
15.          Наказом Міністерства юстиції України від 12 вересня 2019 року № 2590/к звільнено 13 вересня 2019 року ОСОБА_1 з посади начальника державної установи «Північна виправна колонія (№90)» відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та абзацу п`ятого пункту 3 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію». Зараховано ОСОБА_1 з 14 вересня 2019 року в розпорядження Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано наказу про продовження строку проведення службового розслідування незважаючи на неодноразові ухвали про зобов`язання надати належним чином засвідчені копії всіх матеріалів службового розслідування, а тому зроблено висновок що місячний строк проведення службового розслідування ним пропущено.
17.          Відповідачем не надано доказів забезпечення позивачу права на участь у проведенні службового розслідування, ознайомлення його з підставами та матеріалами службового розслідування, а також доказів повідомлення особисто позивача щодо необхідності з`явитися до адміністрації для ознайомлення з матеріалами службового розслідування та надання письмових пояснень.
18.          У висновку службового розслідування вказано інші підстави ніж у наказі про її призначення, а службове розслідування проводилося не стосовно фактів, викладених у листі Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року №1/1-2589/Кр, для перевірки яких і призначалося службове розслідування, а щодо виявлених порушень під час перевірки 3 липня 2019 року. Крім того, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що позивач був ознайомлений з результатами перевірки від 3 липня 2019 року та що така перевірка взагалі проводилася.
19.          Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, виходив з того, що службове розслідування проведено в межах встановленого строку. Відповідачем було надано до апеляційної скарги наказ від 9 липня 2019 року № 2628/7 про продовження строку службового розслідування на один місяць. Також наявний в матеріалах справи акт від 23 липня 2019 року про відмову від підпису про ознайомлення та надання письмових пояснень містить посилання на даний наказ.
20.          Предметом службового розслідування було встановлення причин можливого невиконання або неналежного виконання позивачем вимог чинного законодавства, що негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань, що відповідає підставам його призначення. Матеріали перевірки виправної колонії від 3 липня 2019 року стосувалися виконання (усунення) встановлених у грудні 2018 року порушень, які у даному випадку стали підставою для проведення відповідного службового розслідування, а тому правомірно були досліджені у процесі службового розслідування.
21.          Відповідно до акту від 23 липня 2019 року позивач відмовився ознайомитися із наказом про проведення службового розслідування, а також його матеріалами, що є доказом забезпечення позивача правом на участь у проведенні службового розслідування. Також у ході службового розслідування ні позивач, ні його представник не з`явилися до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України з метою реалізації наданих прав.  
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22.          Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що апеляційний суд встановив обставини справи, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів яким є наказ Міністерства юстиції України від 9 липня 2019 року №2628/7 «Про продовження строку проведення службового розслідування». Даний наказ відповідачем до відзиву на позовну заяву не додавався, про неможливість його подання він не зазначав та не просив встановити додатковий строк для його подання, а тому апеляційний суд не повинен був приймати вказаний доказ та на його підставі робити певні висновки.
23.          Апеляційним судом не було досліджено двох різних наказів про призначення службового розслідування, а саме наказ від 10 червня 2019 року № 2184/7 та наказ від 10 червня 2019 року № 2185/7, які містять дві різні підстави призначення службового розслідування. Отже судом не було досліджено всі докази та не встановлено реальних підстав службового розслідування.
24.          Також не було досліджено доказів про неознайомлення позивача з підставами службового розслідування і відповідно він не міг надати свої пояснення. Також судом проігноровано лист Міністерства юстиції України від 30 вересня 2019 року, відповідно до якого акт комісії від 23 липня 2019 року про відмову ОСОБА_1 від надання пояснень зареєстровано з порушенням триденного строку. Реєстрація акту упродовж встановленого строку є запобіжним заходом від складання акту «заднім числом».
25.          Не досліджено доказів що предмет службового розслідування не відповідає підставам службового розслідування. Так, службове розслідування призначено через перевірку 21-22 лютого 2019 року оперативно-службової діяльності державної установи «Південна виправна колонія (№90)», яка виявила певні недоліки. Всупереч цьому, у висновку службового розслідування зазначена інша перевірка - від 3 липня 2019 року, яка мала самостійну підставу відповідно до вимог статті 23 Кримінально-виконавчого кодексу України. Таким чином весь висновок службового розслідування ґрунтується на новій перевірці від 3 липня 2019 року, що не відповідає підставам службового розслідування, зазначеним в наказі про його призначення від 10 червня 2019 року.               
26.          Також апеляційним судом не було досліджено обставину звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності.
27.          Відповідач та третя особа у відзивах на касаційну скаргу просили залишити оскаржуване судове рішення без змін. 
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
29.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
30.          Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, дія якого поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.
31.          Відповідно до частини першої статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
32.          Статтею 14 Дисциплінарного статуту визначено порядок накладання дисциплінарних стягнень.
33.          Так, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
34.          Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
35.          Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
36.          Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.
37.          При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.
38.          У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.
39.          Відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Дисциплінарного статуту та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015  року № 356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок). 
40.          У даному Порядку зазначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.
41.          Пунктом 1 розділу ІІ Порядку визначено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.
42.          Службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань (абзац другий пункту 2 розділу ІІ Порядку). 
43.          Відповідно до пункту 6 Порядку підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.
44.          Розділом V Порядку встановлено строки проведення службового розслідування. Службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
45.          Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.
46.          Відповідно до абзацу сьомого пункту 1 розділу VI Порядку начальник, який призначив проведення службового розслідування, має право затверджувати висновок службового розслідування. При затвердженні висновку службового розслідування, враховуючи думку виконавця (комісії) та на підставі поданих матеріалів службового розслідування, може прийняти рішення, яке відрізняється від запропонованого. У випадку незгоди начальника, який призначив службове розслідування, з висновками і пропозиціями виконавця (комісії), які не підтверджуються відповідними документами чи у процесі розслідування мали місце порушення, що дають підстави брати під сумнів об`єктивність його результатів, доручає виконавцю (голові комісії) вжити додаткових заходів у межах строку, встановленого для проведення службового розслідування, або призначає нове, проведення якого доручає іншій (іншим) особі (особам). Таке розслідування проводиться згідно з вимогами, визначеними цим Порядком.
47.          Пунктом 4 розділу VІ Порядку встановлено, що особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить (ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.
48.          Відповідно до пункту 3 розділу VІІІ висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.
49.          Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (пункт 4 розділу VІІІ).
50.          Як встановлено судами та вбачається з наказу «Про проведення службового розслідування» від 10 червня 2019 року підставою для проведення службового розслідування щодо невиконання або неналежного виконання ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань, став лист Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 15 березня 2019 року № 1/1-2589/Кр.
51.          У свою чергу листом за підписом начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 14 березня 2019 року №1/1-2589/Кр, що міститься в матеріалах справи, повідомлено в.о. Державного секретаря що працівниками Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції 21-22 лютого 2019 року здійснено перевірку оперативно-службової діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)» та виявлено ряд недоліків та порушень. З метою встановлення причин та умов можливого невиконання або неналежного виконання начальником установи ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства висловлено прохання доручити Південному міжрегіональному управлінню з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції проведення службового розслідування.
52.          Таким чином, враховуючи пункти 5 та 6 розділу ІІ Порядку, а також видання наказу про проведення службового розслідування від 10 червня 2019 року №2185/7 на підставі листа Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України №1/1-2589/Кр, підставами та предметом службового розслідування могли бути тільки події, про які йшлося у вказаному листі, з урахуванням проведеної працівниками Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції 21-22 лютого 2019 року перевірки.
53.          У той же час, у ході проведення службового розслідування було встановлено, що відповідно до вимог статті 23 Кримінально-виконавчого кодексу України в межах здійснення відомчого контролю за діяльністю органів і установ виконання покарань, 3 липня 2019 року комісією було здійснено виїзд у службове відрядження з метою перевірки окремих напрямків діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)». Перевіркою виявлено ряд суттєвих недоліків та прорахунків в організації надійної охорони установи, інженерно-технічного забезпечення, постійного нагляду за засудженими та інших питань службової діяльності установи.
54.          Відповідно до рапорту від 11 липня 2019 року в ході перевірки за дорученням керівництва Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України було встановлено, що начальником установи взагалі не була організована робота щодо усунення недоліків, виявлених 21-22 грудня 2018 року та проігноровано вказівку Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 9 січня 2019 року № 1/1-224/Мл, в результаті чого робота в даному напрямку в установі не проведена, недоліки не усунуто по теперішній час та були виявлені при повторній перевірці 3 липня 2019 року. Запропоновано керівництву Південного міжрегіонального управління розробити план та вжити вичерпних заходів для усунення недоліків; про вжиті заходи щодо усунення недоліків та виконання наданих пропозицій до 3 серпня 2019 року поінформувати Управління Державної кримінально-виконавчої служби України, приєднавши копії матеріалів перевірки та наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб.
55.          Описова частина висновку службового розслідування, затвердженого 5 серпня 2019 року, містить відомості про обставини вчинення позивачем дій або бездіяльності аналогічні відомостям, встановлених при перевірці 3 липня 2019 року та зазначених у рапорті від 11 липня 2019 року.
56.          Апеляційний суд вважав помилковою позицію позивача, що була підтримана судом першої інстанції, про безпідставність дослідження в процесі службового розслідування матеріалів перевірки від 3 липня 2019 року, посилаючись на те, що така перевірка стосується виконання (усунення) виправною колонією встановлених у грудні 2018 року порушень, які стали підставою для проведення відповідного службового розслідування.
57.          Проте, зробивши такий висновок, апеляційний суд не перевірив підстави та порядок призначення та проведення 3 липня 2019 року перевірки окремих напрямків службової діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)», не врахував висновків та пропозицій за результатами її проведення. 
58.          Також суд не звернув увагу що службове розслідування призначалося щодо невиконання або неналежного виконання начальником виправної колонії ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на установу завдань. Підставою став лист №1/1-2589/Кр, в якому висловлювалося прохання доручити проведення службового розслідування з метою встановлення причин та умов можливого невиконання або неналежного виконання начальником виправної колонії під час службової діяльності вимог чинного законодавства, встановлених в результаті здійсненої 21-22 лютого 2019 року перевірки оперативно-службової діяльності державної установи «Північна виправна колонія (№90)».
59.          Таким чином висновок апеляційного суду про можливість врахування, а по факту копіювання, результатів перевірки від 3 липня 2019 року при складанні висновку службового розслідування від 5 серпня 2019 року, є передчасним та необґрунтованим.
60.          Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
61.          Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 76 КАС України). 
62.          Відповідно до частини третьої та п`ятої статті 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази  та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
63.          Частинами четвертою, п`ятою та восьмою статті 79 КАС України встановлено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ  не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
64.          Згідно з частиною дев`ятою статті 80 КАС України у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.
65.          Ухвалами від 30 вересня та 28 жовтня 2019 року окружний суд зобов`язував відповідача надати суду належним чином завірені копії всіх матеріалів службового розслідування. Проте відповідачем вимоги даних ухвал не було виконано та матеріали службового розслідування у повному обсязі надані не були, причини, з яких витребовувані докази не можуть бути подані суду, не зазначені. 
66.          Таким чином окружним судом було вирішено справу на підставі наявних доказів та зроблено висновок про порушення відповідачем місячного строку проведення службового розслідування оскільки у судовому засіданні представник відповідача нічого не міг пояснити щодо наявності або відсутності наказу про продовження строку проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 , а також надати його копію на вимогу суду.
67.          У той же час у обґрунтування апеляційної скарги відповідач надав копію наказу Міністерства юстиції України від 9 липня 2019 року № 2628/7 «Про продовження строку проведення службового розслідування».
68.          Відповідно до частини третьої, четвертої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
69.          Відповідачем у апеляційній скарзі було зазначено що судом першої інстанції не було належним чином досліджено письмові заперечення відповідача у яких зазначалося про наявність наказу про продовження строку проведення службового розслідування, та у разі наявних сумнівів не було витребувано копію даного наказу.
70.          Апеляційний суд погодився з позицією відповідача та зазначив що ухвали від 30 вересня та 28 жовтня 2019 року не містять конкретної вимоги про надання саме цього наказу, а наявні в матеріалах справи докази містять посилання на нього, що повною мірою підтверджує факт продовження строку службового розслідування.
71.          Проте апеляційним судом при прийнятті доказів у справі не було встановлено причини неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції з огляду на володіння ними з часу початку проведення службового розслідування, тим самим не дотримано вимоги статті 308 КАС України.
72.          Твердження відповідача у апеляційній скарзі що судом першої інстанції не було витребувано вказаного наказу, а тому ним не було надано, є помилковим та не заслуговує на увагу, оскільки судом неодноразово саме відповідача було зобов`язано надати матеріали службового розслідування, а наказ про продовження строку службового розслідування є частиною витребовуваних матеріалів.
73.          Апеляційний суд зазначав що наявний в справі акт від 23 липня 2019 року про відмову позивача від підпису, містить посилання на наказ Міністерства юстиції України від 9 липня 2019 року № 2628/7, а тому висновок окружного суду про пропуск строку є передчасним. Проте акт від 23 липня 2019 року не міг бути визнаний належним доказом існування наказу від 9 липня 2019 року оскільки є предметом доказування відмови позивача від підпису.
74.          Апеляційний суд зазначав, що наявні в матеріалах справи листи від 4 вересня, 9 липня та 11 липня 2019 року свідчать що ОСОБА_1 тричі викликався до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України для надання пояснень щодо обставин які стосуються службового розслідування, проте жодного разу не з`явився, що свідчить про його небажання приймати участь у проведенні такого розслідування, а також користуватися правами, встановленими пунктом 4 розділу VІ Порядку.
75.          Проте такий висновок є передчасним, оскільки судом не було встановлено причини неприбуття позивача до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України та їх поважність. Так, листи від 4 та 11 липня 2019 року адресувалися начальнику Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з вимогою забезпечити прибуття позивача до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України для надання письмового пояснення, проте судом не було встановлено коли саме позивача було повідомлено про такий виклик.
76.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України  позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
77.          За змістом статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
78.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
79.          З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про недотримання судом апеляційної інстанції норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
80.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року скасувати, а справу №540/1982/19 направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. 

Судді                                                                                                      М.В. Білак

          О.А. Губська

                                                                                                    О.В. Калашнікова