Номер провадження: 22-ц/813/2194/21 
Номер справи місцевого суду: 501/154/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Дрішлюк А. І.
Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2021 року                                                                        м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
при секретарі судового засідання Павлючук Ю.В.,
розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 квітня 2020 року в цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 (заінтересовані особи Волинський обласний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Небесної Сотні; Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації ім. Героїв Крут Національного технічного університету України Київського політехнічного інституту) про встановлення факту проходження військової служби, -         

ВСТАНОВИВ:

18 січня 2019 року канцелярією Іллічівського міського суду Одеської області зареєстровано позовну заяву ОСОБА_1 в якій просить встановити факт проходження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової служби в Збройних силах України в період навчання у Волинському обласному ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Небесної Сотні з 25.04.2001 по 20.06.2003 року, та навчання в Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації ім. Героїв Крут Національного технічного університету України Київського політехнічного інституту з 01.09.2003 по 14.08.2007 року (а.с 1-21).
02 квітня 2020 року рішенням Іллічівського міського суду Одеської області (головуючий-суддя Пушкарський Д.В.) заяву ОСОБА_1 про встановлення факту проходження військової служби задоволено. Встановлено факт проходження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової служби в Збройних силах України в період навчання у Волинському обласному ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Небесної Сотні з 25.04.2001 по 20.06.2003 року, та навчання в Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації ім. Героїв Крут Національного технічного університету України Київського політехнічного інституту з 01.09.2003 по 14.08.2007 року (а.с 49-51).
10 липня 2020 року засобами Укрпошти представник Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України направив апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 квітня 2020 року. Апелянт вважає вказане рішення незаконним, необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права та таким, що порушує права Чопського прикордонного загону. Апелянт пояснює, ОСОБА_1 в період 25 квітня 2001 року по 20 червня 2003 року навчався у Волинському обласному ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Небесної Сотні. З 21 червня 2008 року по 21 липня 2008 року перебував у розпорядженні Голови Держприкордонслужби України на підставі наказу начальника інституту № 121 від 21.06.2008 року. На думку апелянта, на час вступу заявника до Волинського обласного ліцею з посиленою військово фізичною підготовкою ім. Героїв Небесної Сотні, законодавець не пов`язує початок перебування на військовій службі з днем прибуття на навчання до військово-навчального закладу. Як наслідок, суд 1 інстанції здійснив посилання на норму статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», яка втратила чинність. Крім того, судом першої інстанції здійснив посилання на пункт 4 Тимчасового положення про проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами, затвердженого Указом Президента України від 13 травня 1993 року № 174/93, яке за своїм змістом суперечить змісту статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» у редакції, чинній на момент навчання заявника у ліцеї, та є тотожним змісту статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», яка втратила чинність. Апелянт зазначає, що Волинський обласний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою імені Героїв Небесної Сотні, не являється військовим навчальним закладом в розумінні закону № 2232-ХІІ, а тому строк його навчання не може бути зараховано до загального до загального строку військової служби, оскільки навчання в такому учбовому закладі не можна вважати проходженням військової служби згідно з переліком її видів. Крім того, вказує на те, 01 вересня 2003 року заявник був зарахований студентом до ВІТІ НТУУ «КПІ», після чого, провчившись чотири роки, наказом начальника інституту телекомунікацій та інформатизацій Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут» від 14 липня 2007 року № 167 заявника з 14 серпня 2007 року, після призову на військову службу Луцьким об`єднаним міським військовим комісаріатом Волинської області зараховано на посаду курсанта цього інституту, тому саме з цієї дати він почав проходити військову службу. Період навчання з Заявника як студента в указаному вищому військовому навчальному закладі з 01.09.2003 по 14.08.2007 років відповідно до викладених норм не може вважатися періодом проходження ним військової служби. Апелянт просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 квітня 2019 року скасувати, ухвалити нове, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовити повністю. Розглядати справи за участю представника Чопського прикордонного загону. Поновити строк на апеляційне оскарження.
В судовому засіданні в режимі відео конференції представник апелянта – ОСОБА_2 просив задовольнити апеляційну скаргу. Заявник – ОСОБА_1 про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги з врахуванням предмету та підстав заявленого позову в суді першої інстанції. 
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, посилаючись на положення законодавства, яке регулює питання проходження військової служби, виходив з того, що встановлення факту проходження військової служби в період з 25.04.2001 по 20.06.2003 року, та з 01.09.2003 по 14.08.2007 року, іншим шляхом як звернення до суду не можливо, оскільки на даний час до вказаних нормативних актів було внесено зміни та викладено їх в новій редакції.
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції та, задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 7 ст. 19, положення якої кореспондують ч. 1 ст. 293 ЦПК України окреме провадження призначене для розгляду справ про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов для здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Відповідно до ч. 2 ст. 315 ЦПК України в судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, аніж визначені переліком частини першої вказаної статті, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
Отже, з контексту наведених норм вбачається, що особа має право звернутися до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення для створення умов для здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Апеляційний суд звертає увагу, що Пленум Верховного суду України в своїй постанові № 5 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», а саме в п. 2 роз`яснив, що при вирішенні питання про підвідомчість справи суди мають право враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено несудовий порядок встановлення певних фактів або визначено факти, які в даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду.
Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи до ветеранів чи інвалідів війни, проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов`язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності та часу її настання, про закінчення учбового закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. Відмова відповідного органу в установленні такого факту може бути оскаржена заінтересованою особою до суду.
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей» до вислуги років поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби, особам, зазначеним у пункті “ж” статті 1-2 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”, під час призначення пенсії згідно з пунктом “а” статті 12 зазначеного Закону додатково зараховується час навчання в межах до п`яти років (незалежно від форми навчання) у цивільних закладах вищої освіти, а також в інших закладах освіти, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, Служби судової охорони, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби або до призначення на відповідну посаду із розрахунку - один рік навчання за шість місяців служби.
За обставинами даної справи заявник звернувся до суду з заявою про встановлення факту проходження військової служби, що не може розглядатися в рамках окремного провадження.
Враховуючи вище наведене, питання щодо вирішення якого заявник звернувся до суду, не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, а повинно вирішуватися в позасудовому порядку відповідно до встановленої законодавством процедури. В разі відмови суб`єкта владних повноважень зарахувати відповідний період як проходження військової служби, заявник має право оскаржити відповідну відмову в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 255 ЦПК України суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Вище зазначене узгоджується з позицією КЦС ВС в постанові від 15.04.2020 року справі № 315/752/18.
Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення неправильно застосував норми процесуального права, апеляційний суд на підставі ст. 377 ЦПК України скасовує оскаржуване рішення та закриває провадження в справі.
На підставі вище викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 377, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України – задовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 квітня 2020 року – скасувати.
Провадження в справі закрити.
       
Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду                                        А.І. Дрішлюк

                                                                       Р.Д. Громік

                                                               М.М. Драгомерецький

Повний текст постанови виготовлено 15 лютого 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                        А.І. Дрішлюк

11.02.2021 року                                                                 м. Одеса