ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 січня 2021 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 212/3695/19
провадження №51-3026км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                 ОСОБА_1 ,
судді:                                                          ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                          ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                               ОСОБА_5 ,
захисник                                                                ОСОБА_6 ,
засуджений                                                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12019040730000923, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Тимофіївка Новоархангельського району Кіровоградської області, проживає у АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст.121, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про зміну вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 у цій частині та призначення засудженому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував того, що засуджений визнав свою вину у вчиненні злочинів у повному обсязі, не оскаржував фактичних обставин справи, вказаних в обвинувальному акті, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів, визнав у повному обсязі цивільний позов та зобов`язався відшкодувати потерпілому завдані ним матеріальні збитки, а також не врахував даних про особу засудженого та досудової доповіді Покровського районного відділу філії «Центру пробації».
Крім того, зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції щодо тривалості часу побиття потерпілого, зухвалої поведінки та особливої жорстокості засудженого ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; а за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, 1756, 31 грн, у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, 20 000 грн та витрати на надання юридичних послуг у розмірі 5000 грн.
 
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2020 року апеляційні скарги прокурора та потерпілого задоволено, вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 1 рік; а за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цивільний позов потерпілого про стягнення моральної шкоди в розмірі 50 000 грн задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 березня 2019 року приблизно о 17:30, зустрівшись зі своїм знайомим ОСОБА_9 , пішов з ним на територію                                КЗ «Криворізька міська лікарня №9» ДОР в Покровському районі м. Кривого Рогу вживати спиртні напої. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_9 повертались о 19:30 до  місця свого мешкання, у гуртожитку, розташованому на АДРЕСА_2 , між ними відбулась побутова сварка, у ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень                      ОСОБА_9 . Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи з метою заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 з мотивів гострої неприязні до нього, того ж дня, приблизно о 19:50 на вулиці біля вказаного гуртожитку завдав не менш 3-х ударів кулаками в ділянку обличчя ОСОБА_9 праворуч та ліворуч, не маючи на меті спричинити останньому смерть, від чого потерпілий впав на землю та втратив свідомість.
Отямившись, ОСОБА_9 підвівся та зайшов до приміщення гуртожитку, однак ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні наміри, попрямував за останнім та, діючи з метою заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, на першому поверсі загального коридору вказаного гуртожитку приблизно о 20:00 повалив потерпілого на підлогу та завдав не менш 4-х ударів взутими ногами по тулубу спереду праворуч, верхній правій кінці та в ділянку обличчя ОСОБА_9 праворуч, не маючи при цьому мети спричинити останньому смерть.
Таким чином, у результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, перелому лобної кістки праворуч, забою головного мозку, перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового відростку праворуч, перелому кісток спинки носа, забійної рани і синців обличчя, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №541 від 23 квітня 2019 року за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
 
Окрім цього, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 квітня 2019 року, перебуваючи в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 , в якій проживає разом з матір`ю ОСОБА_10 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу в приміщенні кімнати варильну електричну поверхню марки «Orava», моделі VP-40і чорного кольору, яка належить потерпілій ОСОБА_10 та вартість якої становить 1000 грн, і з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій збитку на вказану суму.
 
Позиції учасників судового провадження 
 
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, прокурор просив залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно з положеннями статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
 
За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу засудженого, а саме те, що він на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, офіційно непрацевлаштований, за місцем мешкання характеризується добре, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, не є інвалідом; обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття та сприяння у розкритті злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, і те, що кримінальні правопорушення, вчинені засудженим, відносяться до категорії злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину.
Крім того, судом першої інстанції враховано досудову доповідь органу пробації,.
Беручи до уваги обставини справи, суд першої інстанції вважав за можливе призначити покарання засудженому у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України, проте на мінімальний строк, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Апеляційний суд визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції прозвільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України несправедливим внаслідок м`якості.
Як зазначено в оскаржуваному вироку, судом першої інстанції не наведено переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, тому суд необґрунтовано дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Також судом першої інстанції не враховано думки потерпілого, який просив суворого покарання для засудженого.
Як обґрунтовано вказаву вироку апеляційний суд, суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 не працює, не зареєстрований як безробітний, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується добре, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.
Крім того, як зазначив апеляційний суд, судом першої інстанції не надано оцінки зухвалої поведінки та особливої жорстокості засудженого, який тривалий час руками та ногами завдавав потерпілому тілесні ушкодження. Така поведінка засудженого під час злочину, спосіб та характер вчиненого, тривалість дій, на думку апеляційного суду, вказують на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та неможливість виправлення засудженого без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Водночас судом апеляційної інстанції при призначенні покарання враховано думку потерпілого, який просив суворого покарання для засудженого.
На думку Суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин провадження та даних про особу засудженого, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Тому підстав для визнання призначеного засудженому покарання невідповідним тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості Суд не вбачає.
Водночас доводи касаційної скарги захисника щодо висновків суду апеляційної інстанції про необґрунтоване посилання в мотивувальній частині вироку суду апеляційної інстанції на зухвалу поведінку та особливу жорстокість дій засудженого ОСОБА_7 є слушними.
В обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 такі обставини не були зазначені, під час судового розгляду в суді першої інстанції, при дослідженні доказів відповідно до вимог ст. 349 КПК України такого також не було встановлено, тому Суд вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на зухвалу поведінку та особливу жорстокість засудженого  ОСОБА_7 .
 
Згідно з п. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
У ст. 58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. 
З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон України від 22 листопада                   2018 року № 617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон України № 617-VIII). 
Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України в редакції Закону України № 617-VIII з наступними змінами кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі. 
Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України в редакції цього Закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. 
Таким чином, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України віднесено Законом України № 617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено.
Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключено більш суворий вид покарання при альтернативній санкції, тому дія нового Закону поширюється на засудженого ОСОБА_7 , який вчинив крадіжку до набрання цим Законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі. 
З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що засудженому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, а визначене судом апеляційної інстанції на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років слід залишити без змін.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2020 року стосовно засудженого ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на зухвалу поведінку та  особливу жорстокість засудженого ОСОБА_7 .
У порядку ст.433 КПК України призначити засудженому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121 КК України та ч.1 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                       ОСОБА_3