ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2021 року                                                                        Справа № 906/849/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Крейбух О.Г. 
без участі представників сторін
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аполло Трейд" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 07.12.2020 суддею Шніт А.В. у м. Житомир (повний текст складено 16.12.2020) та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 21.12.2020 (повний текст рішення складено 29.12.2020) у справі № 906/849/20 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екогран" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аполло Трейд"
про стягнення 149377 грн. 
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аполло Трейд"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екогран"
про стягнення 11500 грн. штрафу

ВСТАНОВИВ:
ТзОВ "Екогран" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ТзОВ "Аполло Трейд" 149377 грн., з яких 122500 грн. попередньої оплати та 26877 грн. пені згідно умов договору поставки № 18/12/2019 від 18.12.2019.
В обґрунтування позовних вимог товариство вказало про те, що термін поставки закінчився в квітні місяці 2020 року, а відповідач не звертався до позивача з пропозицією про внесення змін до договору відносно продовження строків поставки та не поставив товар. Також товариство зазначило, що постачальником не виконані умови договору щодо підтвердження даних відвантаження з заводу - виробника, що унеможливлює здійснення подальшої оплати з метою уникнення ризику не отримання товару. Крім того позивач вказав,  що договором передбачена як попередня оплата так і поставка товару без оплати, оскільки п. 7.6.1. договору сторони передбачили, що за прострочення оплати вже поставленого товару, нараховується штраф у розмірі 2% за кожен день від ціни Специфікації до моменту оплати.
Поряд з цим, ТзОВ "Аполло Трейд" подало до місцевого господарського суду зустрічну позовну заяву про стягнення з ТзОВ "Екогран" 11500 грн. штрафу за відмову від оплати товару.
Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, товариство зазначило про те, що сторони узгодили поставку товару на умовах повної передоплати, при цьому остаточна сума попередньої оплати повинна здійснюватися перед відвантаженням товару із заводу-виробника на підставі виставленого рахунку позивачем. Крім того, товариство наполягло, що одразу по готовності товару до відвантаження листом вих. № 10 від 01.06.2020 ТзОВ "Екогран" було повідомлено про готовність продукції до відвантаження та необхідність здійснити другу частину попередньої оплати у розмірі 5662, 85 євро (171754,22 грн.), а також надіслано рахунок № 47 від 01.06.2020 на електронну адресу останнього. Вказаний рахунок також повторно направлявся позивачу за первісним позовом разом з відповіддю на претензію за вих. № 11 від 10.06.2020 та листом-вимогою вих. № 12 від 25.06.2020.
Ухвалою суду першої інстанції від 07.09.2020 прийнято зустрічну позовну заяву ТзОВ "Аполло Трейд" про стягнення 11500 грн. штрафу до спільного розгляду з первісним позовом; об`єднано  вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.
22.09.2020 від ТзОВ "Екогран" до місцевого господарського суду надійшла заява про збільшення розміру пені, згідно якої позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача пеню за період прострочення з 03.05.2020 по 21.09.2020 в сумі 13688, 18 грн., що становить відповідно до п. 7.3. договору 10% від вартості товару, тобто 26877 грн.
Вказану заяву ухвалою від 12.10.2020 прийнято до розгляду, подальший розгляд постановлено здійснювати з її урахуванням.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07.12.2020 у даній справі в задоволенні первісного позову ТзОВ "Екогран" до ТзОВ "Аполло Трейд" про стягнення 149377 грн. - відмовлено. В задоволенні зустрічного позову ТзОВ "Аполло Трейд" до ТзОВ "Екогран" про стягнення 11500 грн. штрафу - відмовлено.
Разом з цим, 08.10.2020 ТзОВ "Аполло Трейд" подало до господарського суду клопотання про стягнення з ТзОВ "Екогран" судових витрат, що складаються з судового збору, сплаченого в сумі 2102 грн. та витрат на професійну правничу допомогу в сумі 12000 грн.
Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 заяву ТзОВ "Аполло Трейд" про відшкодування витрат на правову допомогу та інших витрат, пов`язаних з розглядом справи - задоволено частково. Стягнуто з ТзОВ "Екогран" на користь заявника 3500 грн. витрат на правову допомогу.
Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, ТзОВ  "Аполло Трейд" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2020 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви і прийняти нове, яким зустрічний позов задовольнити у повному обсязі; додаткове рішення Господарського суду Житомирської області по справі № 906/849/20 від 21.12.2020 скасувати і прийняти нове, яким витрати на професійну правничу допомогу, понесені ТзОВ "Аполло Трейд", стягнути з ТзОВ "Екогран" у повному обсязі.
Обґрунтовуючи доводи скарги, товариство вказує, що судом першої інстанції не дотримано принцип всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи при ухвалені рішення в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної заяви. Вказує на невідповідність висновків суду (в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви) обставинам справи всупереч тому, що, зокрема: договором чітко передбачено оплату покупцем штрафу за відмову від оплати товару; ТзОВ "Екогран" відмовилось від оплати товару, що є безспірним фактом, та в тому числі підтверджується зверненням ТзОВ "Екогран" із позовною заявою до ТзОВ "Аполло Трейд" про повернення попередньої оплати за товар; ТзОВ "Аполло Трейд" неодноразово повідомляло про готовність товару, зверталося до ТзОВ "Екогран" із вимогою оплатити товар, а потім суму штрафу. Скаржник також вказує, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доказам по справі, а саме: належним чином не досліджено надані апелянтом до суду листи, претензії, рахунок (які надсилалися на адресу ТзОВ "Екогран" і були ним отримані, що не  заперечується останнім). Судом не враховано те, що скаржник неодноразово повідомляв ТзОВ "Екогран" про готовність товару до поставки та підтверджував замовлення шляхом надсилання останньому листів, претензій та інших документів. Судом належним чином не з`ясовано обставини справи, внаслідок чого суд прийшов до помилкового висновку про те, що необхідно надати докази щодо терміну відвантаження товару з заводу-виробника, не зважаючи на те, що сторонами будь-які такі терміни відвантаження товару із заводу-виробника в договорі не погоджено, а погоджено тільки загальні строки поставки. Додатково скаржник зазначає, що суд безпідставно не розглянув заявлене ТзОВ "Аполло Трейд" клопотання про витребування доказів в ТзОВ  "Екогран", чим порушив процесуальні норми розгляду справи. 
Крім того, скаржник вважає, що судом першої інстанції не обґрунтовано задоволено тільки половину заявленої вимоги про стягнення з ТзОВ "Екогран" суми витрат на правову допомогу, не зважаючи на те, що сума судових витрат по справі за первісною позовною заявою є співмірною з ціною позову, а судові витрати були підтверджені належними доказами.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 01.02.2021) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Аполло Трейд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2020 та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 (щодо розподілу судових витрат) у справі № 906/849/20; постановлено розглянути апеляційну скаргу ТзОВ "Аполло Трейд" без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Додатково від скаржника на адресу суду надійшли письмові пояснення щодо необґрунтованості та незаконності рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2020 в частині відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви, а також пояснення щодо не обґрунтованості та незаконності додаткового рішення від 21.12.2020 у даній справі.
Від ТзОВ "Екогран" на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого товариство просило суд залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2020 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 у справі № 906/849/20 без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ "Аполло Трейд" - без задоволення.
Від скаржника на адресу суду надійшла відповідь на відзив ТзОВ "Екогран", відповідно до якої скаржник вважає, що у своєму відзиві позивач за первісним позовом не спростовує викладені в апеляційній скарзі аргументи щодо незаконності та необґрунтованості рішень суду першої інстанції.
Додатково від скаржника на адресу суду надійшли пояснення щодо підтвердження факту відмови ТзОВ "Екогран" від оплати та прийняття товару.
Поряд з цим, 05.02.2021 на електронну, а 09.02.2021 і на поштову адресу апеляційного господарського суду від ТзОВ "Аполло Трейд" надійшла заява про розподіл судових витрат,  відповідно до якої скаржник просив у разі задоволення апеляційної скарги покласти судові витрати на ТзОВ "Екогран" у загальній сумі 13503 грн. 
Згідно ч. 10 ст. 270 ГПК України: апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову меншою ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
В силу ч. 13 ст. 8 ГПК України: розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Клопотань про розгляд даної справи в судовому засіданні з викликом сторін до суду не надходило.  
Відтак, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, додаткові пояснення до неї, відзив та відповідь на нього, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2019 між ТзОВ "Аполло Трейд" (постачальник) та ТзОВ "Екогран" (покупець) укладено договір поставки № 18/12/2019, згідно п. 1.1 якого  постачальник зобов`язався передавати (поставляти) в обумовлені строки покупцеві запасні частини і комплектуючі (товар) у відповідності до умов договору та Специфікації, а покупець зобов`язувався приймати товар і сплачувати за нього грошову суму, що визначена договором.  Дані про товар, що поставляється (найменування, кількість, ціна за одиницю, строк поставки) узгоджуються сторонами в Специфікаціях. До договору може бути оформлена, як одна так і декілька специфікацій (п. 1.2. договору). Відповідно до п. 2.1. договору ціна на товар  узгоджується сторонами в Специфікаціях та/або рахунках фактурах. Згідно п. 2.2. договору, ціна договору складається з вартості товару, відвантаженого по цьому договору згідно з видатковими накладними. Орієнтовна ціна договору складає 10200 євро. Згідно п. 2.3. договору, оплата за товар, що поставляється за відповідною Специфікацією до договору, здійснюється шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника в наступному порядку: Оплата в розмірі 30%, протягом 3-х робочих днів з моменту виставлення Постачальником рахунку на оплату. Оплата в розмірі 70%, протягом 3-х робочих днів з моменту виставлення постачальником рахунку на оплату, перед відвантаженням з заводу-виробника. Відповідно до п. 5.6. договору обов`язок постачальника з передачі товару покупцю вважається виконаним у момент вручення товару покупцю та підтверджується підписанням видаткової накладної на товар, яку підписують уповноважені представники сторін. Згідно п. 7.1. договору, сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором, встановлену умовами цього договору, а також нормами чинного законодавства України. В силу п. 7.2. договору, у випадку повернення, відмови покупця від прийняття, та/або оплати виготовленого на замовлення покупця та/або поставленого покупцю товару, постачальник має право за своїм вибором вимагати повної оплати та відвантаження товару покупцеві або сплати останнім штрафу у розмірі 50% вартості товару, від отримання або оплати якої покупець відмовився. Згідно п. 7.3. договору, випадку порушення постачальником строків поставки товару покупцеві, покупець може вимагати сплати неустойки у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення, але не більше 10% від вартості товару. У випадку, якщо порушення строку поставки триває більше 30 календарних днів, покупець має право відмовитися від отримання цієї партії товару. Відповідно до п. 7.4 договору, у випадку невиконання покупцем зобов`язань по здійсненню передоплати товару або остаточного розрахунку за вже поставлений товар (в тому числі по попередніх специфікаціях), постачальник має право, без застосування до нього будь-яких санкцій, не передавати товар покупцеві до моменту здійснення покупцем передоплати в повному обсязі. Строк дії договору - з дати підписання договору до 31.12.2019, але в будь-якому разі до виконання сторонами своїх зобов`язань за останньою Специфікацією.
З матеріалів справи вбачається, що 18.12.2019 сторонами підписано Специфікацію № 1 до договору, в якій визначено, що предметом поставки є матриця Promill Evolution 800, хромована, вакуумно - закалена, 6*99-43/56 mm в кількості 2 шт. вартістю 268770 грн. Пунктом 6 вказаної Специфікації узгоджено термін поставки товару до 18 тижнів з дати отримання оплати (попередньої оплати) відповідно до п. 2.3 договору.
Судами встановлено, що на виконання умов договору, ТзОВ "Екогран" проведено оплату продавцю: - 18.12.2019 в сумі 20000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 21285, - 03.01.2020 в сумі 66000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 21402, - 04.02.2020 в сумі 36500 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 21655. Всього проведено попередньої оплати на суму 122500 грн., що також підтверджується актом звірки розрахунків станом на 27.05.2020.
27.05.2020 позивачем за первісним позовом направлено відповідачу претензію з проханням повернути 122500 грн. попередньої оплати та пеню за несвоєчасну поставку товару в сумі 26877 грн. Поряд з цим, в ході розгляду справи у суді першої інстанції, відповідачем  подано копію листа за вих. № 10 від 01.06.2020, адресованого позивачу з повідомленням щодо готовності товару до відвантаження та проханням підготуватись до оплати товару в сумі 5662, 85 євро. Відповідач стверджував те, що вказаний лист було відправлено електронною поштою з додаванням рахунку - фактури № СФ-000047 від 01.06.2020.
10.06.2020 відповідачем надіслано позивачу відповідь на претензію за вих. № 11, якою ТзОВ "Аполло Трейд" повідомило позивача про те, що вимоги останнього безпідставні, оскільки строк поставки не настав.
Згодом, ТзОВ "Аполло Трейд" направлено на адресу ТзОВ "Екогран" лист - вимогу від 25.06.2020 за вих. № 12 та претензію № 13 від 08.07.2020 з проханням сплатити залишок вартості товару, а також, 18.07.2020 повторну претензію № 14 від 17.07.2020, відповідно до якої  відповідач за первісним позовом вимагав оплатити товар протягом 3 днів з дня отримання претензії, а у випадку відсутності оплати такі дії будуть розцінені як відмова від прийняття і оплати товару, у результаті чого товариство вимагатиме сплати штрафу в сумі 134385 грн. та можливого зарахування зустрічних однорідних вимог сум проведеної оплати та штрафу.
06.08.2020 відповідач за первісним позовом направив позивачу претензію від 05.08.2020 за вих. № 17, якою повідомив, що ним у відповідності до умов п. 7.2. договору нараховано штраф в сумі 134385 грн. та проведено зарахування 122500 грн. (попередньої оплати за товар),  в результаті чого позивач зобов`язаний сплатити сплатити 11500 грн. штрафу протягом трьох  днів з дня отримання даної претензії. У свою чергу, позивачем 07.08.2020 направлено відповідь на вказану претензію вих. № 13 від 06.08.2020, якою останній повідомив відповідача про те, що відповідно до п. 6 Специфікації, максимальний термін поставки товару - до 03.05.2020. Додатково зазначив про те, що підтвердження даних відвантаження товару з заводу - виробника не направлено. Також позивач заперечив можливість зарахування однорідних зустрічних вимог, оскільки правова природа основного зобов`язання у вигляді попередньої оплати та нарахованого штрафу різна. Зазначив, що безспірність вимог про нарахування штрафу ТзОВ "Аполло Трейд" не підтверджена.
В силу ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші юридичні акти. 
Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
В силу ч. 1      ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства 
Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Укладений сторонами спору договір за своєю правовою природою є договором поставки.
Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
В силу ст. 655 ЦК України, за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно ст. 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень      статті 530 цього Кодексу. 
Згідно ст. 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Згідно ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Як зазначено вище, ТзОВ "Аполло Трейд" наполягало на тому, що на адресу ТзОВ "Екогран" було направлено лист від 01.06.2020 за вих. № 10 з повідомленням щодо необхідності оплати 70% вартості товару та відповідний рахунок на електронну пошту позивача за первісним позовом, а також на підтвердження такого направлення подано скріншот екрану.
Поряд з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказаний скріншот поданий в нечитабельному вигляді, з якого неможливо з`ясувати ні дату відправки, ні змісту направлених вкладень до електронного листа. Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів) в розумінні ч. 1 ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", відповідно до якої електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Згідно ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.
Відтак, апеляційний господарський суд зазначає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що скріншот, поданий ТзОВ "Аполло Трейд" не є належним та допустимим доказом направлення листа від 01.06.2020 за вих. № 10 на електронну адресу ТзОВ "Екогран".
Твердження ТзОВ "Екогран" щодо наявності в договорі зобов`язання постачальника  поставити товар як на умовах попередньої оплати, так і без проведення останньої підставно відхилено місцевим господарським судом з огляду на те, що умовами договору та Специфікації чітко визначений порядок внесення попередньої оплати в розмірі повної вартості товару (30%+70%), і саме від цієї дати починається термін поставки товару (до 18 тижнів). Наявність в договорі п. 7.6.1., що врегульовує порядок нарахування штрафу за прострочення оплати товару, жодним чином не спростовує погодження сторонами поставки товару на умовах повної попередньої оплати. Натомість, ТзОВ "Екогран" направило ТзОВ "Аполло Трейд" претензію з проханням повернути 122500 грн. попередньої оплати та пеню за несвоєчасну поставку товару в сумі 26877 грн.
З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що обставини справи не узгоджуються з порядком вчинення дій, передбачених діючими нормами ЦК України, а направлення претензії від 27.05.2020 є передчасним. Відтак, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги первісного позову є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Поряд з цим, як зазначено вище, ТзОВ "Аполло Трейд", розцінивши дії ТзОВ "Екогран", як відмову від отримання товару, нарахувало у відповідності до п. 7.2. договору штраф в сумі 134385 грн., оформило заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог за вих. № 15 від 21.07.2020 та звернулось до місцевого господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з ТзОВ "Екогран" 11500 грн. штрафу (частина, що залишилась неоплаченою).
Умовами п. 2.3. договору сторони передбачили порядок оплати товару, зокрема те, що термін внесення 70% оплати нерозривно пов`язаний з моментом виставлення постачальником рахунку та відвантаженням з заводу-виробника.
Як вказано вище, ТзОВ "Аполло Трейд" рахунок № СФ-000047 від 01.06.2020 на 171754, 22 грн. направлено на електронну адресу ТзОВ "Екогран", однак, місцевим господарським судом дані докази не було прийнято в якості належних. При цьому, як вбачається із наявних в матеріалах справи претензій та описів вкладення до рекомендованих листів, ТзОВ "Аполло Трейд" направлялися на адресу ТзОВ "Екогран" претензії на оплату 5662,85 євро та рахунки № СФ-000060 від 25.06.2020 та № СФ-000054 від 10.06.2020, проте, вказані рахунки до матеріалів справи не було додано, що виключає можливість ідентифікувати такі рахунки та наведену відповідачем (за первісним позовом) інформацію щодо повторного виставлення рахунків.
Поряд з цим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази (листи тощо) щодо терміну відвантаження товару з заводу  - виробника, хоча саме з цією датою за умовами п. 2.3. договору пов`язано виставлення постачальником рахунку та в послідуючому початок перебігу строку для здійснення оплати в розмірі 70% вартості товару. Крім того, згідно п. 6 Специфікації, поставці товару має передувати як оплата товару, так і підтвердження замовлення, однак, матеріали справи не містять належного підтвердження замовлення, яке було б скероване постачальником на адресу покупця.
Апелянт звертає увагу, що підтвердження замовлення ним здійснено у листі (вих. № 2 від 14.02.2020), який передано директором ТОВ "Аполло Трейд" директору ТОВ "Екогран" при зустрічі та останнім ці обставини не заперечуються. Про готовність товару до відвантаження ТОВ "Аполло Трейд" повідомляло ТОВ "Екогран" листом від 01.06.2020 № 10 (на електронну пошту), листои-вимогою від 25.06.2020 № 12 (на поштову адресу) та претензіями від 08.07.2020, від 17.07.2020.
В даному випадку колегія суддів відмічає, що за умовами договору поставки товар, що поставляється за даним договором має іноземне походження (п. 2.3), поставка товару згідно п. 4.1 здійснюється на умовах DAP склад покупця (м. Малин, Житомирська обл.) відповідно до правил Інкотермс 2000. Тобто постачальник в свою чергу є замовником товару у заводу-виробника. Відтак відомості про прийняття замовлення та готовність до відвантаження заводом-виробником мають бути підтверджені інформацією саме заводу-виробника, чого до матеріалів справи апелянтом не додано.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції про відсутність підстав для нарахування штрафу згідно п. 7.2. договору.
Стосовно зарахування ТзОВ "Аполло Трейд" зустрічних однорідних вимог, колегія суддів зазначає, що в силу ч. 1, 2 ст. 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї зі сторін допускається лише у випадках, установлених договором або законом.
Відповідно до ст. 601 ЦК України, зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.
Згідно ч. 1 ст. 601 ЦК України, вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам: 1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов`язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов`язанням є кредитором за другим); 2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв`язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов`язань по передачі родових речей, зокрема, грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже допускається зарахування однорідних вимог, які випливають з різних підстав (різних договорів тощо); 3) строк виконання таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.
При цьому, ще однією важливою умовою для здійснення зарахування зустрічних вимог - є безспірність вимог, які зараховуються, а саме - відсутність спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань. Наявність заперечень іншої сторони на заяву про зарахування чи невідповідність будь-якій із наведених умов виключає можливість зарахування у добровільному порядку.
З огляду на це, для задоволення заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог слід встановити наявність таких умов: зустрічність вимог, однорідність цих вимог, строк виконання яких настав та прозорість вимог, тобто відсутність спору між сторонами щодо характеру зобов`язання, його змісту та умов виконання, оскільки лише за наявності всіх умов у сукупності можливо здійснити таке зарахування.
Наявність між сторонами у даній справі неузгодженості щодо зустрічного зобов`язання та як наслідок відсутність безспірності заявлених однорідних вимог, свідчить про відсутність всіх необхідних умов передбачених статтею 601 ЦК України, що виключає можливість зарахування зустрічних вимог за договором. Поряд цим, зараховані ТзОВ "Апполо Трейд" як зустрічні вимоги хоча і є однорідними (мають грошовий характер), але за своєю правовою природою зобов`язання за цими вимогами є різними, оскільки зобов`язання зі сплати штрафу у зв`язку з порушенням зобов`язань за договором не є основним зобов`язанням, а є заходом відповідальності за порушення основного зобов`язання. З огляду на вказане, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що такі доводи ТзОВ "Аполло Трейд" не можуть бути прийняті до уваги.
Беручи до уваги усе вищевикладене, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що як первісні позовні вимоги, так і зустрічні належним чином не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.
Твердження апелянта про те, що сума штрафу ним нарахована правомірно, оскільки подання останнім позову свідчить про відмову від оплати товару, суд вважає безпідставним. 
Як визначено в п. 7.2 договору: У випадку повернення, відмови Покупця від прийняття, та/або оплати виготовленого на замовлення Покупця та/або поставленого Покупцю Товару, Постачальник має право за своїм вибором вимагати повної оплати та відвантаження Товару Покупцеві або сплати останнім штрафу у розмірі 50% вартості Товару, від отримання або оплати якої Покупець відмовився.
З контексту даного положення договору випливає, що штрафна санкція може бути застосована за наявності виготовленого або поставленого товару, однак доказів виготовлення заводом-виробником або поставки товару апелянтом не подано. 
Відтак апеляційна скарга щодо оскарження рішення суду від 07.12.2020 в частині відмови в зустрічному позові задоволенню не підлягає. 
Стосовно доводів ТзОВ "Апполо Трейд" про те, що судом першої інстанції не обґрунтовано задоволено тільки половину заявленої вимоги скаржника про стягнення з ТзОВ "Екогран" суми витрат на правову допомогу, колегія суддів зазначає наступне.
Як зазначено вище, 08.10.2020 ТзОВ "Аполло Трейд" подало до місцевого господарського суд клопотання про долучення до справи копій документів, що підтверджують надання професійної правничої допомоги та понесених відповідачем витрат на її оплату.
11.12.2020 на електронну пошту місцевого господарського суду та 14.12.2020 на поштову  ТзОВ "Аполло Трейд" надійшло клопотання від 10.12.2020, згідно якого останній  просив суд долучити до матеріалів справи детальний опис робіт надання правової допомоги від 07.12.2020 та покласти судові витрати на ТзОВ "Екогран". Відповідно до вказаного клопотання представник ТзОВ "Аполло Трейд" зазначив про те, що за звернення до суду з зустрічною позовною заявою по даній справі підприємством сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн. Крім того, у зв`язку з даною справою, підприємство понесло витрати на правову допомогу у розмірі 12000 грн. 
На підтвердження понесених витрат на правову допомогу заявником подано копію Договору № 13/2020 про надання професійної правничої допомоги від 13.08.2020, копію акту виконаних робіт від 29.09.2020, копію рахунку № 13 від 13.08.2020, копію платіжного доручення № 1718 від 17.08.2020 про сплату 12000 грн., витяг з Єдиного реєстру адвокатів України, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та копію довіреності від 11.08.2020.
В детальному описі робіт надання правової допомоги від 07.12.2020 зазначено, що адвокатом витрачено 28 годин, загальна вартість робіт, фіксована, узгоджена сторонами становить 12000 грн., в тому числі: 7000 грн. - за позовом ТзОВ "Екогран" (первісний позов) та 5000 грн. за зустрічним позовом до ТзОВ "Екогран". Поштові витрати склали 516, 22 грн. 
Місцевим господарським судом, у оскаржуваному додатковому рішенні від 21.12.2020,   ухвалено витрати ТзОВ "Аполло Трейд" на професійну правову допомогу, як позивача за зустрічним позовом у розмірі 5000 грн. покласти на ТзОВ "Аполло Трейд", у зв`язку з відмовою в його задоволенні; стягнути з ТзОВ "Екогран" на користь ТзОВ "Аполло Трейд" тільки половину заявленої суми витрат на правову допомогу - 3500 грн. із 7000 грн. (в межах первісного позову, в задоволенні якого ТзОВ "Екогран" відмовлено).
Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.
Із мотивувальної частини оскаржуваного додаткового рішення вбачається, що судом першої інстанції жодним чином не обґрунтовано, в чому полягає зазначена у рішенні неспівмірність суми заявлених судових витрат зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг.
Зокрема, свою відмову у стягненні з ТзОВ "Екогран" на користь ТзОВ "Аполло Трейд"  суми витрат на професійну правничу допомогу суд обґрунтовує тим, що понесені витрати не є співмірними зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг і виконаних робіт.
Разом з тим, суд не описує, які конкретно послуги є не співмірними, яка складність справи і  чому такі витрати не співмірні.  
Згідно з ч. 3 ст. 221 ГПК України, у випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому ст. 244 цього Кодексу.
В силу ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.
Згідно ст. 126 ГПК України для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
За змістом абзаців другого, третього частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Разом з тим, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1)  складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2)  часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3)  обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4)  ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Згідно ч. 3 ст. 30 цього Закону, при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Аналіз вищенаведених положень законодавства вказує на те, що компенсації підлягають  судові витрати, які є співмірними, відповідно до обсягу наданих послуг, витраченого  адвокатом часу, складності справи і так далі. Разом з цим, заявлена стороною спору сума витрат на професійну правову допомогу відповідає практиці Європейського суду з прав людини (становить менше 10 % ціни позову, а  саме становить 5%) - є співмірною із ціною позову.
Крім того, як вбачається із наданого заявником опису робіт щодо надання професійної правової допомоги по справі, всього на ведення вказаної справи в суді витрачено 28 годин. Розгляд справи триває із серпня 2020 року, в тому числі кількість судових засідань по даній справі - 6 (в тому числі, засідання по розгляду питання щодо розподілу судових витрат), в тому числі по справі (в межах первісної позовної заяви) готувалися відзив, заперечення на відповідь на відзив, клопотання, пояснення по справі. 
Враховуючи все викладене та той факт, що сума судових витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 7000 грн. є співмірною з ціною позову (ціна первісного позову 149377 грн., а сума витрат на правову допомогу в межах первісного позову становить 7000 грн.), з витраченим часом та обсягом виконаних по справі робіт та те, що заявником судові витрати були підтверджені належними доказами, колегія суддів вважає, що додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 у справі № 906/849/20 в частині відмови у задоволенні половини суми витрат на професійну правничу допомогу (3500 грн.) є не обгрунтованим, а відтак підлягає зміні у зазначеній частині.
Поряд з цим, як зазначено вище, 05.02.2021 на електронну, а 09.02.2021 і на поштову адресу апеляційного господарського суду від ТзОВ "Аполло Трейд" надійшла заява про розподіл судових витрат, відповідно до якої скаржник просив у разі задоволення апеляційної скарги покласти судові витрати на ТзОВ "Екогран" у загальній сумі 13503 грн.
Обґрунтовуючи вказану заяву скаржник зазначає про те, що зв`язку із прийняттям судом першої інстанції не обґрунтованих рішень, останній був змушений звернутися до апеляційного суду за захистом свої прав. У зв`язку із апеляційним оскарженням рішень суду першої інстанції, ТзОВ "Аполло Трейд" понесено судові витрати, а саме: судовий збір у розмірі 3153 грн. та витрати на професійну правову допомогу у розмірі 10350 грн., всього - 13503 грн. 
Також у зазначеній заяві вказано про те, що представництво позивача у справі здійснює адвокат Ратушняк П.В., яка є працівником Адвокатського бюро Ратушняка Володимира "Лігалконсалтинг". Документи на підтвердження статусу адвоката та повноважень на представлення інтересів позивача - додавалися до позовної заяви. Додатково до даної заяви додано Ордер на представлення інтересів ТзОВ "Аполло Трейд" в апеляційному суді.
Також на підтвердження понесення судових витрат на професійну правничу допомогу у  розмірі 10350 грн. заявником надано наступні докази: 
- копію договору про надання професійної правничої допомоги № 21/12 від 21.12.2020;
- копію рахунку № 1 від 05.01.2021 на суму 10350 грн.;
- копію платіжного доручення № 1992 від 12.01.2021 та Акту виконаних робіт від 30.12.2020.
Розглянувши заяву ТзОВ "Аполло Трейд" про розподіл судових витрат від 04.02.2021, колегія суддів дійшла висновку про відмову у її задоволенні з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 129 (Розподіл судових витрат) судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмову в позові - на позивача.
Зважаючи на те, що зустрічний позов не підлягає задоволенню, витрати апелянта в частині сплати судового збору та понесених інших судових витрат (за розгляд спору в судах першої та апеляційної інстанцій) залишаються за ним.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від  07.12.2020 у даній справі ґрунтується на чинному законодавстві, а підстави для його скасування - відсутні. 
Поряд з цим, колегія суддів дійшла висновку про зміну додаткового рішення Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 у справі № 906/849/20 в частині стягнення з ТзОВ "Екогран" на користь ТОВ "Аполло Трейд" витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 7000 грн.
Оскільки судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги підлягає зміні лише додаткове рішення місцевого господарського суду щодо розподілу судових витрат, які не відносяться до позовних вимог, підстави для покладення будь-яких судових витрат на ТОВ "Екогран" за наслідками апеляційного розгляду відсутні.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аполло Трейд"  задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2020 у справі № 906/849/20  залишити без змін.
3. Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 у справі № 906/849/20 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екогран" витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3, 500 грн. змінити.
Пункт 2 резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:
"Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екогран" (11603, Житомирська обл., м. Малин, вул. Танкістів - Кантемирівців, буд. 1, ідентифікаційний код 35313244) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аполло Трейд" (11602, Житомирська обл., м. Малин, вул. Гагаріна, буд. 2, ідентифікаційний код 40032106): - 7000 грн. витрат на правову допомогу.".
4. В решті додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 21.12.2020 у справі № 906/849/20 залишити без змін.
5. Доручити Господарському суду Житомирської області видачу відповідного наказу.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. 
7. Справу № 906/849/20 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.