Ухвала
9 лютого 2021 року  
м. Київ
справа № 640/5023/19
провадження № 51-2917км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
захисників:	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),	
прокурора	ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та  ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 9 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чирик Ташкентської області Республіки Узбекистан та жителя м. Одеси,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 146, частиною 1 статті 14, частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Обставини справи 

1.  Київський районний суд м. Харкова вироком від 24 січня 2020 року засудив ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі: 
–  за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 146 КК— на строк 3 роки; 
–  за частиною 1 статті 14, частиною 2 статті 189 КК — на строк 3 роки 6 місяців; 
–  за частиною 1 статті 263 КК — на строк 5 років. 
На підставі частини 1 статті 70 КК суд остаточно призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
2.  Суд визнав доведеним, що засуджений не пізніше 14 вересня 2018 року погодився на пропозицію невстановлених осіб з Російської Федерації за грошову винагороду викрасти громадянина РФ ОСОБА_9 , який мешкає в Україні, позбавити його волі та вимагати грошові кошти і передачі майнових прав. Для цього засуджений здійснив злочини, зазначені вище, обставини яких детально викладено у вироку. 
3.  Харківський апеляційний суд ухвалою від 9 квітня 2020 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  У своїх касаційних скаргах захисники на підставах, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просять скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
5.  Сторона захисту стверджує, що: 
–  у діях засудженого відсутні ознаки вимагання, оскільки засуджений і потерпілий раніше знайомі не були, засуджений не висловлював ні вимог, ні погроз передати майно;
–  неправильно кваліфіковане діяння як замах на викрадення, адже в діях засудженого містяться лише ознаки готування до злочину, а замах на викрадення було вчинено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під контролем правоохоронних органів; 
–  суди попередніх інстанцій не спростували версії сторони захисту про те, що пістолет був підкинутий засудженому, підтвердженням чого є відсутність на ньому відбитків пальців та будь-яких інших слідів засудженого;
–  викрадення відбулося внаслідок провокації і під контролем органів правопорядку та не доведено, що цей злочин міг відбутися без такого втручання. Зокрема, на думку сторони захисту, постанова про проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину містить чіткі вказівки для створення обстановки злочину, з визначенням місця для тримання особи в неволі, що є одним з основних елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 146 КК. Крім того, вказана постанова ухвалена в рамках досудового розслідування злочину зі значно відмінним складом, а саме за статтею 332 КК;
–  обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих із порушенням правил підслідності, передбачених положеннями статті 216 КПК;
–  протокол огляду місця події від 13 січня 2019 року та похідні від нього докази недопустимі, адже на території, де його було проведено, не відбулось жодної події, пов`язаної з викраденням особи чи здійсненням вимагання у неї грошових коштів, натомість на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_8 вже було фактично затримано, проте його право на захист не було забезпечено, не складено протоколу затримання, процесуальних прав не роз`яснено;
–  ряд негласних слідчих розшукових дій було проведено без внесення відомостей до ЄРДР.
6.  Апеляційний суд, на думку адвокатів, не дотримавшись приписів статей 404, 419 КПК, у своїй ухвалі не обґрунтував належним чином, чому він залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони захисту.
Позиції  учасників касаційного розгляду 

7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило. 
8.  У судовому засіданні захисники просили Суд задовольнити касаційні скарги в повному обсязі.
9.  Прокурор заперечила проти касаційних скарг та вважала, що необхідно відмовити в їх задоволенні. 
Оцінка Суду

10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду.
11.  Згідно з вимогами частини 2 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
12.  У цій справі сторона захисту, серед інших доводів, ставить питання щодо порушення правил підслідності, передбачених статтею 216 КПК. Захисники зазначають, що з самого початку розслідування здійснювало за частиною 3 статті 332 КК, а потім велося за статтями 146, 189, 263 КК. Відповідно до статті 216 КПК розслідування всіх цих злочинів віднесено до підслідності Національної поліції, однак у цій справі проводилося повністю Службою безпеки України (далі – СБУ).
13.  Під час касаційного розгляду встановлено, що в цій справі розслідування проводилося СБУ за статтею 332 КК, за якою розслідування відповідно до статті 216 КПК мало здійснюватися органами Національної поліції, але постановою першого заступника прокурора Харківської області від 9 серпня 2018 року було доручено відповідному підрозділу СБУ. 
14.  Під час цього розслідування було проведено низку слідчих і негласних слідчих дій, що призвело до внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину, передбаченого статтею 189 КК (попередня кваліфікація). Постановою прокурора від 13 січня 2019 року, який здійснював нагляд за досудовим розслідуванням, це розслідування було доручено тому ж підрозділу СБУ, що проводив розслідування за статтею 332 КК.
15.  Під час судового розгляду сторона обвинувачення надала докази, отримані як до 13 січня 2019 року в рамках розслідування за статтею 332 КПК, так і після цієї дати.
16.  Сторона захисту вважає, що докази, отримані під час цього розслідування, є недопустимими, оскільки одержані органом досудового розслідування з порушенням правил підслідності, і посилається, у тому числі, на позицію, висловлену в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду щодо застосування положень частини 5 статті 36 КПК за подібних обставин[1]. 
17.  У цій постанові зазначено:
«… Передумовою реалізації прокурором передбачених частиною 5 статті 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у статті 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності».
18.  Керуючись таким тлумаченням частини 5 статті 36 КПК, колегія суддів вирішила, що оскільки у вищезгаданій справі кримінальне провадження не передавалось спочатку для здійснення досудового розслідування органу, визначеному статтею 216 КПК, то підстав доручати здійснення досудового розслідування іншому органу в прокурора не було.
19.  Виходячи з цього висновку, Суд вирішив, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, а тому вважав, що за правилами статті 87 КПК отримані під час розслідування докази є недопустимими.
20.  Таким чином, із цієї правової позиції випливає, що досудове розслідування будь-якого кримінального провадження може бути розпочато органом, визначеним статтею 216 КПК (або доручено такому органу), і лише після того, як прокурор переконається, що ним розслідування проведено або проводиться неефективно, він може доручити це розслідування іншому органу відповідно до повноважень, визначених у частині 5 статті 36 КПК. Відповідно, доручення проводити розслідування іншому органу із самого початку без попередньої передачі його до визначеного статтею 216 органу є порушенням процесуального закону, яке призводить до визнання отриманих під час такого розслідування доказів недопустимими.
21.  Колегія суддів вважає за необхідне передати справу на розгляд об`єднаної палати, оскільки не може погодитися з таким тлумаченням положень частини 5 статті 36 КПК та статті 87 КПК з таких мотивів.
Щодо тлумачення частини 5 статті 36 КПК

22.  Відповідно до частини 5 статті 36 КПК:
«Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. …».
23.  Колегія суддів вважає, що формулювання у частині 5 статті 36 КПК «у разі неефективного досудового розслідування», що надає повноваження відповідному прокурору доручити розслідування іншому органу, не може тлумачитися таким чином, щоб обмежувати повноваження прокурора передати провадження більш ефективному органу розслідування лише випадком, коли вже доведено, що розслідування органом за визначеною законом підслідністю є неефективним. 
24.  У відповідного прокурора вже на початку розслідування можуть бути підстави вважати, що розслідування органом, визначеним законом, буде неефективним. З урахуванням вимоги негайності й ефективності розслідування зволікання із передачею справи з одного органу до іншого лише для того, щоб впевнитися в неефективності розслідування органом, визначеним статтею 216 КПК, може мати згубні наслідки для розслідування, які в більшості випадків не можуть бути компенсовані навіть за умови ефективного, але спізнілого розслідування.
25.  Колегія суддів зазначає, що саме собою забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи іншому органу із самого початку. Це можуть бути і відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування у результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації у того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Ураховуючи важливість швидкого прийняття рішень на початкових стадіях розслідування злочину, не можна тлумачити положення частини 5 статті 36 КПК як таке, що вимагає від прокурора очікувати провалу розслідування для того, щоб впевнитися, що розслідування визначеним статтею 216 КПК органом є неефективним, і доручити розслідування іншому органу. 
26.  У зв`язку з переданим на розгляд об`єднаної палати питанням колегія суддів вважає за доречне послатися на численні рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), де було встановлено порушення вимоги ефективного розслідування в контексті статей 2 та 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
27.  Так, у рішенні у справі «Давидов та інші проти України», що стосувалася масового побиття в`язнів, ЄСПЛ зазначив:
«Що стосується розслідування, проведеного органами прокуратури, то Суд зазначає, що спеціальний прокурор Волков, який проводив першу перевірку зазначених скарг, особисто брав участь у першому навчанні і затверджував плани навчань. Він мав безпосередні стосунки з посадовими особами Замкової колонії, з якими він щодня контактував по роботі. … Суд доходить висновку, що перевірку скарг, яку проводив спеціальний прокурор Волков, не можна вважати ефективним і ретельним розслідуванням скарг заявників на погане поводження, тобто таким, що відповідає вимогам статті 3.
Щодо розслідування, яке проводив прокурор обласної прокуратури Бухер, Суд зазначає, що проведене ним розслідування мало низку недоліків. Зокрема, офіційне розслідування прокуратура розпочала тільки після другого навчання, коли після першого навчання минуло вже понад шість місяців, а це не може вважатися таким, що відповідає вимозі негайності. Особами, яких обласна прокуратура залучила до проведення розслідування, були саме ті, хто затверджував план навчання або особисто брав участь у навчанні, або працівники Замкової колонії. …
Як підсумок, Суд зазначає, що спосіб проведення цього розслідування не відповідав суті ефективного та незалежного розслідування, здатного забезпечити встановлення фактичних обставин...»[2]
28.  Колегія суддів звертає увагу на те, що відсутність достатньої функціональної незалежності відповідних прокурорів у цій справі була очевидною з самого початку і не вимагала кількох років очікування для того, щоб переконатися в неефективності розслідування.
29.  Також у справі «Ніна Куценко проти України»[3]ЄСПЛ зазначив:
«25 серпня 2003 року В.К., жорсткого побитий та без свідомості, був знайдений на вокзалі і доставлений до місцевої лікарні. … Як вбачається, про ОСОБА_12 були повідомлені лише ті працівники міліції, які і були причетні до поганого поводження з ним». 
30.  Аналогічні висновки зробив ЄСПЛ у справі «Поміляйко проти України», де зазначив, що спочатку розслідування проводилося відділом міліції, у якому працювали ті, хто можливо і застосував погане поводження до заявниці.[4] Численні проблеми із належним визначенням органу, відповідального за розслідування подій на Майдані в 2013—2014 роках, та з координацією розслідування відзначив ЄСПЛ і у нещодавньому рішенні у справі «Шморгунов та інші проти України».[5]
31.  На погляд колегії суддів , тлумачення частини 5 статті 36 КПК таким чином, щоб перешкодити відповідним прокурорам забезпечити ефективне розслідування, якщо вони з самого початку розуміють, що розслідування за визначеною законом підслідністю буде неефективним, не відповідає точному змісту цього положення, взятого в сукупності з обов`язком органів правопорядку забезпечити швидке, повне та неупереджене розслідування.
Щодо тлумачення статті 87 КПК

32.  Колегія суддів також вважає неправильним застосування в постанові Другої судової палати статті 87 КПК до ситуації, коли розслідування здійснюється за дорученням прокурора іншим органом розслідування, ніж визначено статтею 216 КПК.
33.  У свій постанові колегія суддів Другої судової палати погодилася з висновками судів попередніх інстанцій, які визнали недопустимими докази, отримані за таких умов, і зазначила:
«Згідно приписів статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
34.  Колегія суддів не погоджується з таким тлумаченням положень статті 87 КПК з таких мотивів.
35.  По-перше, колегія суддів не вважає, що порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, автоматично має вважатися порушенням права на захист. Ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування.
36.  На відміну від права на «суд, встановлений законом», що становить фундаментальне право особи і має розвинуте тлумачення, зокрема, у практиці ЄСПЛ, жодні стандарти не включають у право обвинуваченої особи на захист право вимагати проведення розслідування тим чи іншим органом і не обмежують таким чином повноваження і обов`язок держави ефективно організовувати діяльність своїх органів правопорядку. Тому включати право на розслідування органом, визначеним в статті 216 КПК, у склад фундаментальних прав особи, колегія суддів вважає невиправданим, оскільки цей висновок не ґрунтується ні на точному змісті статті 87 КПК, ні на будь-яких інших правових положеннях.
37.  По-друге, колегія суддів вважає, що висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватися на положенні, передбаченому пунктом 2 частини 3 статті 87 КПК, який передбачає:
«Недопустимими є також докази, що були отримані: …
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
38.  Це порушення законодавець не вважає істотним порушенням прав людини і основних свобод, а формулює як окреме правило, не пов`язане з правами і свободами. Тому колегія суддів вважає помилковим посилання на цей пункт як на істотне порушення прав і свобод людини.
39.  Крім того, за такого тлумачення формулювання «здійснення повноважень, не передбачених КПК» неправомірно перетворено на інше за змістом формулювання «здійснення повноважень, передбачених КПК, органом розслідування з порушенням правил підслідності», що, на погляд колегії суддів, є нерівнозначним формулюванню закону.
41.  Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» в значенні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК. Здійснення органом повноважень, наданих Кодексом, з порушенням правил підслідності може за певних умов становити порушення норм процесуального закону, але не може розглядатися як використання повноважень, не передбачених КПК, оскільки це суперечить буквальному значенню цього положення закону. 
40.  Колегія суддів вважає, що цей пункт статті 87 КПК не може бути інтерпретований таким чином, щоб поширити це правило недопустимості доказів на ситуацію, коли розслідування проведено органом розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених статтею 216 КПК.
42.  Колегія суддів вважає, що для з`ясування точного змісту цього правила недопустимості доказів слід звернутися до контексту, у якому воно з`явилося в тексті статті 87 КПК. 
43.  Це доповнення до тексту статті 87 КПК було прийнято одночасно з новим законом «Про прокуратуру» 14 жовтня 2014 року. Відповідно до Пояснювальної записки до проєкту Закону України «Про прокуратуру» одна з цілей законопроекту – позбавлення прокуратури функції «загального нагляду». Старий закон «Про прокуратуру» (№1789-XII від 5 листопада 1991 року) передбачав широкий перелік повноважень прокурора, які він мав право здійснювати як посадова особа без додержання будь?яких правил і процедур, передбачених КПК. Саме з метою виключити можливість використання відомостей або доказів, отриманих через реалізацію повноважень, які випливали з функції загального нагляду, законодавець і передбачив цю норму. 
44.  Крім того, підпунктом 12 пункту 5 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора було виключено повноваження «призначати ревізії та перевірки». Таким чином, нове правило недопустимості забезпечувало, крім іншого, від використання для мети кримінального розслідування також і цих виключених із КПК повноважень.
45.  Таким чином, це положення є запобіжником використання для мети кримінального розслідування тих повноважень, які хоч і входять до кола повноважень прокурора як посадової особи органу прокуратури, але не передбачені КПК. Однак це положення не може бути застосовано до ситуації, коли оскаржені слідчі дії були передбачені КПК і проводилися в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Підсумки

46.  На підставі викладених вище міркувань, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17.
47.  Колегія суддів пропонує сформулювати висновок щодо впливу порушення під час розслідування правил підслідності на допустимість доказів, отриманих під час такого розслідування, таким чином:
«У разі здійснення розслідування з порушенням правил підслідності, визначених статтею 216 КПК, сторона, яка посилається на недопустимість доказів, отриманих під час такого розслідування, має довести не лише порушення відповідних правил, але й обґрунтувати, яким чином це вплинуло забезпечення прав людини і основних свобод під час кримінального провадження та на справедливість судового розгляду в цілому і, врешті решт, на здатність суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення».
48.  Колегія зазначає, що у справі, що передається на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, докази, отримані під час розслідування, є ключовими для вирішення справи. Тому розгляд інших доводів сторони захисту, висловлені у касаційній скарзі, не має сенсу без попереднього вирішення питання, поставленого у цій ухвалі.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, колегія суддів 
постановила:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 9 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                      ОСОБА_3 

[1]  Постанова від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 (провадження № 51-10064км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/88904111

[2]  Davydov and Others v. Ukraine, nos. 17674/02 and 39081/02, § 283 і далі, 1 July 2010, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-99750 

[3] Nina Kutsenko v. Ukraine, no. 25114/11, § 134 і далі, 18 July 2017, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-175471

[4] Pomilyayko v. Ukraine, no. 60426/11, § 55, 11 February 2016 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-160428

[5] Shmorgunov and Others v. Ukraine, nos. 15367/14 and 13 others, 21 January 2021, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-207418