Постанова
Іменем України
21 січня 2021 року
м. Київ
справа № 754/3627/17
провадження № 51-4506км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,  
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12013000000000545, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення і встановлені обставини
Деснянський районний суд м. Києва  вироком від 19 листопада 2019 року визнав невинуватим  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК та виправдав його через недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він у період з квітня 2013 року по 7 лютого 2014 року, всупереч вимогам Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні» (далі – Закон № 1334-VI), діючи умисно, з метою незаконного збагачення, в нежитловому приміщенні на АДРЕСА_2 займався гральним бізнесом шляхом організації азартних ігор на персональних комп`ютерах та ігрових автоматах за таких обставин.
1 квітня 2013 року ФОП ОСОБА_7 орендував у ТОВ «Ярославна П» в особі директора ОСОБА_8 нежитлове приміщення на АДРЕСА_2 та в подальшому передав ОСОБА_6 для використання і здійснення ним діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом. Надалі на фасаді указаної споруди було нанесено малюнок з написами «Інтернет-послуги. Спортпрогноз. Цілодобово».
На початку квітня 2013 року у невстановлений час ОСОБА_6 помістив до згаданого приміщення три гральні автомати і вісім персональних комп`ютерів, які за попередньою домовленістю із невстановленими досудовим слідством особами були підключені до мережі «Інтернет» та  встановлено на них програмне забезпечення, а саме азартну гру «Чемпіон».
Згодом ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заняття гральним бізнесом, найняв до вказаного грального закладу ОСОБА_9 , яка відповідно до своїх обов`язків за грошову винагороду мала забезпечити його функціонування.
7 лютого 2014 року у вечірній час за вищевказаною адресою ОСОБА_9 отримала від гравців ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 грошові кошти за гру, які поклала в касу. При цьому, за вказівками ОСОБА_6 ,  адміністратор-касир пояснила гравцям правила гри у віртуальному казино – умови виграшу.
Крім того, ОСОБА_6 , контролюючи діяльність грального закладу, надавав ОСОБА_9 вказівки стосовно здійснення грального бізнесу, порядку отримання та видачі грошових коштів гравцям, а вона – надавала коди доступу, які власноручно писала на аркуші паперу з мережі «Інтернет», запускала програму «IConnect» на персональних комп`ютерах.
На переданих для дослідження жорстких дисках системних блоків встановлено програмне забезпечення «IConnect». «IConnect» – клієнтська частина платформи «IConnect Champion», яка у свою чергу є найпоширенішою платформою в СНД для забезпечення роботи інтернет-казино. Платформа дає можливість грати в азартні ігри через Інтернет, у тому числі використовується для організації відповідних клубів. Для розрахунків платформа використовує систему «Chcgreen». Виявлене на об`єктах дослідження програмне забезпечення «IConnect» є клієнтською частиною платформи інтернет-казино.
Наведені  дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК, як зайняття гральним бізнесом.
За наслідками розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які би доводили вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину. Передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 19 червня 2020 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що судові засіданні  від 17 січня, 20 березня, 12 квітня, 18 травня 2018 року, 15 квітня, 29 липня 2019 року проведені без захисників обвинуваченого, що є порушенням його права на захист. На думку скаржника, суд апеляційної інстанції не зважив на допущені місцевим судом порушення норм процесуального права, не здійснив належної правової оцінки доводів прокурора, наведених у скарзі, не дав на них вичерпних відповідей та безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість виправдання  ОСОБА_6 , чим постановив судове рішення, яке не відповідає ст. 419 КПК.   
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, просив ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими з огляду на таке.
За змістом ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, крім того повинна відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК у вказаній ухвалі повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407, 415 КПК.  
У результаті  перевірки справи у порядку касаційної процедури встановлено, що при постановленні рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення апеляційний суд дотримався наведених вимог закону, а доводи прокурора про протилежне не можна визнати прийнятними. 
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та оцінив кожен із них за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, із точки зору допустимості, належності, достовірності, та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення  ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК, та виправдав його на підставі п. 2 ч.  1 ст. 373 КПК.
Не погодившись із вироком місцевого суду, сторона обвинувачення подала на нього апеляційну скаргу, в якій просила скасувати виправдувальний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор зазначав про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також указував на наявність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , які не отримали належної правової оцінки,  що потягло за собою  незаконність виправдання останнього за ч. 1 ст. 203-2 КК. Крім того, не погоджувався з рішенням суду в частині невстановлення конкретного місця вчинення кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи оскаржуваний вирок у межах згаданої апеляційної скарги,  ретельно перевірив викладені в  ній доводи (які за змістом є аналогічні наведеним у касаційній скарзі прокурора, зокрема, щодо порушень норм процесуального права), дав на них вичерпні відповіді, й дійшов висновку про законність постановленого виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 203-2 КК.
З наведеними в ухвалі мотивами та підставами, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали, погоджується і суд касаційної інстанції.
Зокрема, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, правильно зазначив, що органом досудового розслідування, всупереч п.1 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КК, не встановлено конкрентного місця вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, апеляційний суд констатував, що суд першої інстанції правильно встановив, що досліджені під час судового розгляду докази сторони обвинувачення, а саме: показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_8 ,  ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протокол огляду місця події від 11 листопада 2013 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 січня 2014 року та огляду флеш-носія від 19 квітня 2014 року, протокол за результатами проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів від 11 вересня 2013 року, протокол обшуку приміщення від 07 лютого 2014 року не містять жодних відомостей, які б підтвердили причетність ОСОБА_6 до діяльності грального закладу на АДРЕСА_2 .
При цьому апеляційний суд, з наведенням відповідних мотивів, обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами: протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 березня 2014 року, якими зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_19 та ОСОБА_6 (адже оптичні носії інформації № 1437т, 1428т, 1426т від 08 листопада 2013 року як додатки до цих протоколів суду надано не було і вони не відкривалися стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК); протокол проведення  негласних слідчих (розшукових) дій – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26 травня 2014 року, яким зафіксовані телефонні розмови   ОСОБА_6 (оскільки він взагалі не містить посилання на технічні носії інформації, що унеможливлює дослідження та перевірку достовірності викладених у ньому даних).
В апеляційному порядку також перевірялися аргументи прокурора про  неповноту судового розгляду в частині відмови у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик у судове засідання і допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_20 .  Апеляційний суд, спростовуючи вказані доводи в ухвалі зазначив,  що  місцевий суд вживав усіх передбачених кримінальним законом заходів для забезпечення явки у судове засідання вказаних свідків, проте останні у судове засідання жодного разу не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Зазмістом рапортів оперативних співробітників Оболонського управління поліції ГУНП в м. Києві встановити місцезнаходження згаданих свідків та вручити їм повістки про виклик до суду не виявилось можливим, виконання ухвали про застосування до свідка ОСОБА_9   приводу у судове засідання не було виконано, а у  судових засіданнях 20 березня і 12 червня 2018 року прокурор ОСОБА_21 фактично відмовився від допиту вказаних свідків сторони обвинувачення.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що суд розглянув й інші доводи прокурора в апеляційній скарзі про порушення вимог процесуального закону (ст. 344 КПК), зокрема про не роз`яснення учасникам судового розгляду права відводу секретарів судового засідання ОСОБА_22 , ОСОБА_23 (т. 1, а. к. п. 65-66)  та прокурора ОСОБА_21 (т. 3, а. к. п. 26), і вмотивовано з наведенням аргументів, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження (т. 1 , а. к. п. 65-66, 60-61,132, т. 3, а. к. п. 26), визнав ці доводи неспроможними.  З такими висновками  погоджується і Верховний Суд.
Доводи прокурора продопущені судом першої інстанції істотні порушення права обвинуваченого, зокрема проведення частини судових засідань без участі його захисників, також були предметом перегляду апеляційного суду, який відхиляючи цей довід сторони, правильно зазначив, що допущене порушення не можна визнати істотним у значенні  ч. 1 ст. 412 КПК і таким, що слугує безумовною підставою для скасування виправдувального вироку.
Така позиція Суду узгоджується з положеннями ч. 3 ст. 438 КПК, за змістом якої суд касаційної інстанції не вправі скасувати рішення постановлене на користь особи лише з мотивів істотного порушення її прав, оскільки таке скасування буде неспівмірним  порушенню її прав.
Таким чином, у поданій касаційній скарзі не міститься переконливих та достатніх аргументів, які би ставили під сумнів законність оспорюваної ухвали апеляційного суду і слугували би правовими підставами для її скасування.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення. 
Істотних порушень  вимог кримінального  процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, у кримінальному провадженні при його перегляді в порядку касаційної процедури не встановлено.
За таких обставин касаційну скаргу прокурора  слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                        ОСОБА_3