ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" січня 2021 р.           Справа№ 911/2808/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
секретар судового засідання Мельничук О.С.
від позивача - Роєнко Є.В.,
від відповідача - Мінченко Я.В.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги                              
Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд"
на рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2020 року (повний текст рішення складено 10.09.2020)
у справі № 911/2808/18 (суддя Карпечкін Т.П.)
За позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" 
про зобов`язання вчинити дії та стягнення      125 820,00 грн.,-
ВСТАНОВИВ:
У 2018 році Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" про зобов`язання вчинити дії та стягнення 125 820,00 грн.
Позов обґрунтовано тим, що ТОВ "Швейне об`єднання "Робочий стіль" неналежним чином виконало зобов`язання з поставки товару за договором про закупівлю №1709000047/096 від 05.09.2017 року, тому позивачем нараховано пеню у розмірі    125 820, 00 грн. за прострочення поставки товару    за період з 01.02.2018 року по 30.06.2018 року, а також заявлено вимогу про зобов`язання відповідача виконати умови договору в частині поставки товару.
Рішенням Господарського суду Київської області від 21.02.2019 року у справі №911/2808/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 року, позов задоволено повністю. Зобов`язано ТОВ "Швейне об`єднання "Робочий стіль"  вчинити дії по виконанню умов договору про закупівлю № 1709000047/096 від 05.09.2017 року. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" 125 820,00 грн. пені, 3 145,50 грн. судового збору та витрати, пов`язані з участю у розгляді справи в сумі 1 484,40 грн.
Зазначені рішення судів мотивовані тим, що відповідач належним чином не виконав умови договору про закупівлю №1709000047/096 від 05.09.2017 року, щодо своєчасної поставки товару відповідно до умов договору, що є підставою, відповідно до п. 7.4 договору для нарахування пені.
Постановою Верховного суду від 11.11.2019 року у справі № 911/2808/18 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" задоволено, постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 року та рішення Господарського суду Киїсвької області від 21.02.2019 року у справі №911/2808/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області.
Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що приймаючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції не проаналізував вказані пояснення сторін,  не з`ясував належним чином, чи було здійснено поставку товару, чи відповідала вона вимогам по якості, якщо товар не відповідав якості, чи звертався позивач до відповідача з вимогою про заміну товару, з урахуванням порядку встановленому у договорі та вимог ст. 689 ЦК України, якою встановлено зобов`язання покупця прийняти товар або вимагати заміни товару, у випадку якщо товар неналежної якості. При цьому колегія суддів касаційної інстанції звернула увагу, що міра відповідальності у договорі    за порушення строків поставки товару та поставку товару неналежної якості є різною та відповідно до вимог законодавства потребує належного правового обґрунтування, щодо наявності    підстав для застосування.
Згідно з Окремою думкою судді Верховного Суду Вронської Г.О. від 11.11.2019 року у справі № 911/2808/18 позивачем не було здійснено поставку товару відповідачу на суму 83 880, 00 грн. у визначений пунктом 5.5 Договору строк, оскільки суд апеляційної інстанції відхилив доводи Скаржника про те, що ним було здійснено поставку товару в повному обсязі відповідно до наданої позивачем заявки, та зазначив, що експрес-накладна № 59000320634362 від 27.02.2018 року не містить жодних відомостей ні про найменування товару, який був переданий відповідачем перевізнику, ні про кількість цього товару. Тому вимога позивача про зобов`язання поставити товар за Договором є обґрунтованою, доведеною, підтвердженою належними доказами і має бути задоволена.
Рішенням Господарського суду Київської області від 12.08.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. В поворот виконання рішення Господарського суду Київської області від 21.02.2019 року у справі №911/2808/18 стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" 144  494 ,89 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в ході нового розгляду спору встановлено, що експрес-накладна № 59000320634362 від 27.02.2018 року свідчить про здійснення поставки відповідачем на користь позивача товару, який визнаний позивачем у листі від 22.03.2018 року                     № 3101ВИХ-18-316 та не прийнятий з підстав його невідповідності по якості. Дії позивача щодо відмови від прийняття поставки з підстав невідповідності по якості, без дотримання порядку прийняття товару по якості, є неправомірними і свідчать про наявність ознак прострочення кредитора. Відповідно, з врахуванням всіх обставин спору в їх сукупності, відсутні підстави стверджувати про нездійснення відповідачем поставки спірної партії товару, також, у позивача були відсутні достатні правові підстави для відмови від прийняття поставки, відповідно, відсутнє право вимагати виконання поставки, що також не передбачено нормами чинного законодавства. Крім того місцевий господарський суд дійшов висновку про зменшення пені за прострочення поставки за Договором до суми, яка стягнута за рішенням суду у справі № 911/292/18, що є достатнім для покриття негативних наслідків, а тому пеня за прострочення поставки в період з 01.02.2018 року по  26.02.2018 року задоволенню не підлягає у зв`язку зі зменшенням її судом. За решту періоду з 27.02.2018 року нарахування пені на підставі п. 7.4 Договору є безпідставним, тому відповідна вимога задоволенню не підлягає.
Не погодившись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2020 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні обставинам справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням процесуального права. Зокрема скаржник вважає, що місцевий господарський суд під час нового розгляду справи не виконав вказівки Верховного Суду. На думку скаржника висновок суду першої інстанції про відмову в позові в частині стягнення нарахованих сум пені за період з 01.02.2018 року по 01.03.2018 року прийнятий взагалі без будь-яких доказів здійснення відповідачем за цей період поставки товару та без врахування обставин справи, які встановлені в рішенні Господарського суду Київської області від 23.04.2018 року у справі №911/292/18 щодо факту прострочення відповідачем договірного зобов`язання. Також позивач вважає, що місцевим господарським судом безпідставно взята до уваги експрес-накладна №59000320534362 від 27.02.2018 року в розумінні п. 5.8. договору та згідно ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України, оскільки за обставинами справи №911/2808/18 фактично відсутня поставка товару в кількості 40 шт. комбінезонів на загальну вартість 83  880 ,00 грн. Крім того скаржник посилається на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 року у справі №910/3095/20, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 року, в якому на думку позивача встановлено поставку відповідачем відповідно до експрес-накладної №59000320534362 від 27.02.2018 року одного комбінезону. Отже, на думку скаржника матеріали справи не місять первинного облікового документу щодо поставки відповідачем товару.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" на рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2020 року у справі №911/2808/18 та призначено розгляд справи на 16.12.2020 року.
09.12.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Судове засідання 16.12.2020 року не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці з 16.12.2020 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 року розгляд справи призначено на 13.01.2021 року.
В судовому засіданні 16.12.2020 року представник позивача надав пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу, представник відвідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, що 05.09.2017 року між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" (далі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" (далі - продавець) було укладено договір № 170900047/096 про закупівлю (далі - договір). (т.1, а.с. 11-19).
Відповідно до розділу 1 договору продавець зобов`язується поставити покупцю товари, а покупець - прийняти і оплатити такі товари. Найменування товарів - Форменний одяг (Одяг робочий), код за ДК 021:2015 181 10000-3. Номенклатура, асортимент, кількість товару та ціна за одиницю товару визначається згідно специфікації до договору, яка є невід`ємною його частиною.
В матеріалах справи наявна специфікація №1 відповідно до якої предмет закупівлі є комбінезон піскоструминника 11-01 (З Ми Ву Нм Пм) в кількості 40 шт. (т.1, а.с. 14).
Згідно з п. 3.1 договору сума визначена в договорі становить - 83 880,00 грн., в тому числі податок на додану вартість - 13 980, 00 грн.
Поставка товарів здійснюється окремими партіями на підставі письмової заявки покупця (п. 5.1 договору).
Як передбачено п. 5.4 договору, конкретна кількість товарів, що підлягає поставці в одній окремій партії, її номенклатура та асортимент, вантажоотримувачі визначаються покупцем в односторонньому порядку та вказуються ним в письмовій заявці на поставку.
Відповідно до п. 5.5 договору загальний строк поставки товарів    - до 31.12.2018 року. Строк поставки окремої партії товару - 10 календарних днів з моменту надання покупцем продавцю заявки.
Відповідно до п. 5.6. договору, місце поставки товарів - DDP-склад покупця, що знаходиться за адресою 36015, м.Полтава, вул. Ковалівська,9 (Згідно з Міжнародними правилами тлумачення термінів "Інкотермс-2010").
Згідно з п. 5.7. договору сторонами погоджено, що приймання продукції за кількістю і якістю провадиться покупцем відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6 та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7.
Відповідно до п. 5.8. договору датою поставки товарів вважається дата підписання сторонами або продавцем й структурним підрозділом - управлінням покупця видаткової накладної.
Пунктом 7.2. Договору встановлено, що за постачання товару неналежної якості або некомплектного товару продавець виплачує покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості товару неналежної якості або некомплектного товару.
У пункті 7.4. сторонами визначено, що    за порушення    строків поставки товарів стягується пеня у розмірі 1% вартості товарів, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення    понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 %    вказаної вартості.
Цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором, але не більше 2 (двох) років, а в частині розрахунків до повного їх виконання (п. 10.1. договору).
На виконання умов укладеного договору позивач надав відповідачу заявку № 3101Вих-17-1091 від 30.11.2017 року на поставку товару (комбінезон піскоструминника 11-01 (З Ми Ву Нм Пм)) у кількості 40 шт., загальною вартістю 83 880, 00 грн. (т.1, а.с. 15-16).
19.12.2017 року вказана заявка була отримана ТОВ "Швейне об`єднання "Робочий стіль".
20.12.2017 року позивач звернувся до відповідача з претензією, в якій вимагав сплатити 4 194,00 грн. пені та здійснити поставку товару відповідно до заявки. (т.1, а.с. 18-19).
У зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язань за договором по поставці товару, позивач 31.01.2018 звернувся до господарського суду Київської області з позовом про стягнення штрафних санкцій.
Рішенням господарського суду Київської області від 23.04.2018 року у справі №911/292/18, залишеного без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2018 року, позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Швейне об`єднання "Робочий стіль" на користь АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" 27 680, 40 грн. пені, 5 871, 60 грн. штрафу, нарахованих за неналежне виконання зобов`язань за договором про закупівлю №1709000047/096 від 05.09.2017 року.
Вказаним рішенням суду встановлено факт прострочення поставки товару відповідачем в період з 30.12.2017 року по 31.01.2018 року.
Матеріали справи також містять експрес-накладну № 59000320534362 від 27.02.2018 року відповідно до якої відповідач відправив позивачу: Одяг, кількість місць 5, об`ємна вага 163 кг., тип послуги «Склад-двері». (т.1, а.с. 57). Товар прийнятий представником позивача 02.03.2018 року о 20:15. 
22.03.2018 року позивач направив на адресу відповідача лист № 3101ВИХ-18-316, в якому повідомив, що поставлений товар по договору № 1709000047/096 від 05.09.2017 року (експрес-накладна № 59000320534362) комбінезон піскоструминника 11-01 (ЗМи Ву НмПм) не відповідає по якості умовам додатку № 2 тендерної документації "Технічні вимоги і якісні характеристик предмету закупівлі". Вказаний товар не прийнятий та знаходиться на відповідальному збереженні. (т.1, а.с. 65).
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відповідач, на думку позивача, свої зобов`язання за укладеним договором щодо вчасної поставки товару не виконав, у зв`язку з чим позивач нарахував відповідачу пеню в сумі 125 820, 00 грн. за період з 01.02.2018 року по 30.06.2018 року.
За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Як передбачено ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 
Положеннями ст. 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно із ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
У відповідності до ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Отже, з матеріалів справи вбачається та, як зазначає відповідач, він поставив товар на виконання умов договору №1709000047/096 від 05.09.2017 року, у доказ чого є експрес-накладна № 59000320534362 від 27.02.2018 року.
Втім, позивач звертаючись з даним позовом повністю заперечує поставку товару відповідачем.
Колегією суддів задля з`ясування факту поставки чи не поставки відповідачем встановлено наступне.
Згідно з п. 5.1. договору поставка товарів здійснюється окремими партіями на підставі письмової заявки покупця.
Відповідно до п. 5.6. договору, місце поставки товарів - DDP-склад покупця, що знаходиться за адресою 36015, м.Полтава, вул. Ковалівська,9 (Згідно з Міжнародними правилами тлумачення термінів "Інкотермс-2010").
Згідно з правилами Інкотермс 2010 CPT (Carriage Paid To (... named place of destination) Фрахт/перевезення оплачені до (... назва місця призначення). Термін «фрахт/перевезення оплачено до» означає, що продавець доставить товар названому їм перевізнику. Крім цього, продавець зобов`язаний оплатити витрати, пов`язані з перевезенням товару до названого пункту призначення. Це означає, що покупець бере на себе всі ризики втрати чи пошкодження товару, як і інші витрати після передачі товару перевізнику. За умовами терміна СРТ, на продавця покладається обов`язок по митному очищенню товару для експорту. Даний термін може застосовуватися під час перевезення товару будь-яким видом транспорту, включаючи змішані перевезення.
З огляду на викладене, умовами договору не виключено поставки товару послугами перевізника.
Тобто факт того, що відповідач скористався послугами перевізника ТОВ «Нова Пошта» не спростовує факт виконання відповідачем саме поставки товару.
Як вбачається з заявки на поставку товару місце поставки товарів DDP - склад покупця, який знаходиться за адресою 36015, м. Полтава, вул. Ковалівська, 9. (т.1, а.с. 16).
Відповідно до експрес-накладної №59 0003 2053 4362 від 27.02.2018 року поставка здійснена за адресою м. Полтава, вул. Ковалівська, 9. (т.1, а.с. 57).
Згідно з ч. 1, ст. 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар.
Зі змісту експрес-накладної №59 0003 2053 4362 від 27.02.2018 року вбачається, що товар за цією накладною отриманий позивачем 02.03.2018 року о 20:15. (т.1, а.с. 57).
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивач звертаючись з даним позовом заперечував взагалі факт будь-якої поставки товару відповідачем, однак в апеляційній скарзі посилається на справу №910/3095/20 в якій встановлено факт часткового виконання своїх зобов`язань відповідачем у даній справі в частині поставки товару відповідно до договору №1709000047/096 від 05.09.2017 року.
Вказані протиріччя позивача є сумнівними, оскільки позивач спочатку стверджує про відсутність факту поставки, а потім зазначає про часткову поставку товару.
При  цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п. 5.8. договору датою поставки товарів вважається дата підписання сторонами або продавцем й структурним підрозділом - управлінням покупця видаткової накладної.
Отже, умови договору передбачено, що дата підсипання видаткової накладної буде підтверджувати саме дату поставки товару, а не сам факт поставки товару.
При цьому, колегія суддів підкреслює, що умовами договору не встановлено будь-якої відповідальності постачальника в разі порушення виду поставки товару.
Втім, колегія суддів наголошує, що умови прийняття товару передбачено в п. 5.7. договору, яким встановлено, що приймання продукції за кількістю і якістю провадиться покупцем відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6 та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7.
Відповідно до п. 16 інструкції якщо при прийманні продукції буде виявлена ??недостача, то одержувач зобов`язаний призупинити подальшу прийомку, забезпечити збереження продукції, а також вжити заходів до запобігання її змішання з іншою однорідної продукцією.
Про виявлену недостачу продукції складається акт з підписами осіб, які виконували прийомку продукції.
У разі, коли при прийманні продукції виявлено невідповідність ваги брутто, окремих місць вагою, вказаною в транспортних або супровідних документах або на трафареті, одержувач не повинен здійснювати розтину тари та упаковки.
Якщо при правильності ваги брутто недостача продукції встановлюється при перевірці ваги нетто або кількості товарних одиниць в окремих місцях, то одержувач зобов`язаний призупинити приймання решти місць, зберегти і пред`явити представнику, викликаному для участі в подальшому прийманні (пп. 17 і 18 цієї Інструкції), тару і упаковку розкритих місць і продукцію, що знаходилася всередині цих місць.
Також відповідно до п. 17 інструкції одночасно з призупиненням приймання одержувач зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складанні двостороннього акту представника відправника, за умови що він з того ж міста, а якщо продукція отримана в оригінальній упаковці або в непошкодженій тарі виробника, що не є відправником, представника виробника з того ж міста. Представник іногороднього відправника (виробника) викликається у випадках, передбачених в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або договорі. У цих випадках іногородній відправник (виробник) зобов`язаний не пізніше ніж на наступний день після отримання виклику одержувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде їм спрямований представник для участі в перевірці кількості продукції. Неотримання відповіді на виклик у вказаний термін дає право отримувачу здійснити приймання продукції до закінчення встановленого строку для явки представника відправника (виробника).
Представник відправника (виробника) з того ж міста зобов`язаний з`явитися не пізніше ніж в 3-денний термін після отримання виклику, не враховуючи часу, необхідного для проїзду, якщо інший термін не передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або в договорі.
Представник відправника (виробника) повинен мати посвідчення на право участі в прийманні продукції у одержувача.
Відправник (виробник) може уповноважити на участь у прийманні продукції підприємство, що у місці отримання продукції. В цьому випадку посвідчення представникові видається підприємством, що виділив його. У посвідченні повинно бути посилання на документ, яким відправник уповноважив дане підприємство брати участь у приймання продукції.
Пунктом 17а інструкції передбачено також, що повідомлення про виклик представника відправника (виробника) має бути відправлено (передано) йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 годин, а щодо швидкопсувної продукції - негайно після виявлення недостачі, якщо інші строки не встановлені Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами або договором.
В повідомленні повинно бути вказано:
а) найменування продукції, дата і номер рахунку-фактури або номер транспортного документа, якщо до моменту виклику рахунок не отримано;
б) кількість відсутньої продукції і характер нестачі (кількість окремих місць, недостача в цілій тарі, недостача в пошкодженій тарі тощо);
в) стан пломб;
г) вартість продукції, якої бракує;
д) час, на який призначене приймання продукції за кількістю.
Отже, як вбачається з вищевикладеного, умовами договору чітко встановлено та передбачено застереження покупця, що в разі поставки йому товару, який не відповідає якості або ж кількості визначеним договором, то у позивача є зобов`язання викликати представника відповідача для складання двостороннього акту, при цьому виклик представника відповідача повинен бути викладений у повідомлені, яке позивач зобов`язаний відправити відповідачу не пізніше 24 годин після виявлення недостачі.
При цьому, матеріали справи місять лист позивача № 3101ВИХ-18-316 від 22.03.2018 року (дата через місяць з моменту отримання позивачем товару за експрес-накладною) в якому зазначено, що поставлений товар по договору № 1709000047/096 від 05.09.2017 року (експрес-накладна № 59000320534362) комбінезон піскоструминника 11-01 (ЗМи Ву НмПм) не відповідає по якості умовам додатку № 2 тендерної документації "Технічні вимоги і якісні характеристик предмету закупівлі". Вказаний товар не прийнятий та знаходиться на відповідальному збереженні. (т.1, а.с. 65).
Колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що у даному випадку колегія суддів звертається до принципу більшої вірогідності, до якого вже звертався Верховний суд, зокрема, у Постанові Верховного Суду у справі № 921/319/17-г/11(11/Б-1042(337/7-10) від 12.04.2018 року у справі за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області до ВАТ "Бучацький цукровий завод" про визнання права власності на нежитлову будівлю хлораторної. Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання».
В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що «У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів встановити, що зі змісту листа № 3101ВИХ-18-316 від 22.03.2018 року все ж таки вбачається факт поставки відповідачем товару за договором № 1709000047/096 від 05.09.2017 року, однак позивач заперечує щодо якості товару, при цьому, як було вже вище встановлено для встановлення факту поставки не якісного або ж не у повній кількості товару позивачем зобов`язаний надати двосторонній акт, а також повідомлення направлене відповідачу протягом 24 годи з моменту виявлення нестачі товару, чого позивачем не надано, що в свою чергу говорить про втрату можливості у позивача щодо висловлення своїх заперечень через місяць після отримання товару стосовно якості та кількості товару.
Колегія суддів наголошує, що саме факт поставки товару відповідачем підтверджений експрес-накладною № 59000320534362 та листом позивача № 3101ВИХ-18-316 від 22.03.2018 року, та по суті не заперечується позивачем беручи до уваги, що у вищезазначеному листі зазначається, що товар знаходиться на зберіганні позивача.
При цьому, посилання позивача на справу №910/3095/20 в якій встановлено факт часткової поставки товару відповідачем, не може вважатися преюдиційним для даної справи з огляду на те, що в силу частини 7 статті 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду, а при досліджені наявних доказів у матеріалах даної справи №911/2808/18 колегією суддів встановлено поставку відповідачем товару, прийняття позивачем товару та висловлення позивачем своїх заперечень щодо якості товару вже через місяць після отримання такого товару, що не передбачено договором.
Колегія суддів також зазначає, що в експрес-накладній № 59000320534362 від 27.02.2018 року відповідно до якої позивач отримав товар, зазначено, що вага відправленого товару є 163 кг. (т.1, а.с. 57).
При цьому, в матеріалах справи наявний паспорт якості №128 віл 10.10.2017 року на комбінезон піскоструминника 11-01 відповідно до якого вага виробу нетто - 3, 89 кг., вага виробу брутто - 4, 00 кг. (т.2, а.с. 113).
Тому, якщо математично розділити вагу зазначену в накладній на вагу виробу (163/4) виходить 40,75, що цілком вірогідно становить кількість товару передбачену договором № 1709000047/096 від 05.09.2017 року, а саме 40 шт.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем була здійснена поставка товару, а вимога позивача про зобов`язання поставити товар безпідставна та не обґрунтована.
При цьому, колегія суддів бере до уваги позицію об`єднаної палати Верховного Суду викладену у постанові від 14.06.2019 року по справі №916/998/18, а саме що зобов`язання відповідача належним чином і в повному обсязі виконати обов`язки по договору, дублюють вимоги договору № 170900047/096 про закупівлю від 05.09.2017 року, який є обов`язковим для сторін у силу закону (ст. 629 Цивільного кодексу України). Тобто обрано неналежний спосіб захисту враховуючи, що обов`язок поставки товару передбачений договором.
Одночасно колегія суддів наголошує, що умовами договору та нормами чинного законодавства (ст. 689 Цивільного кодексу України) визначений інший порядок дій покупця при отриманні товару неналежної якості ніж той, що обраний позивачем.
Щодо позовних вимог про стягнення пені колегія суддів зазначає наступне.
Відповідач здійснив поставку товару за договором № 1709000047/096 від 05.09.2017 року 27.02.2018 року, який позивач отримав 02.03.2018 року, а прострочення поставки відбулось у період з 01.02.2018 року по 02.03.2018 року, втім місцевий господарський суд встановив прострочення поставки в період з 01.02.2018 року по 26.02.2018 року, однак дана обставина не спростовує вірний висновок суду першої інстанції відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені виходячи з наступного.
Місцевим господарським судом вірно було встановлено, що період прострочення з моменту відправки товару відповідачем до моменту отримання товару позивачем є продовженням нарахування пені, яка заявлялась і стягнута у справі № 911/292/18.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять заяву відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій в порядку ст. 233 Господарського кодексу України в якому останній просив:  обмежити загальний розмір пені за договором до розміру 15  350, 04 грн., та з врахуванням стягнутої пені рішенням Господарського суду Київської області від 23.04.2018 року у справі №911/292/18, відповідно до якого з відповідача вже стягнуто 27  680, 40 грн. пені, відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. (т.1, а.с. 48-52).
У вирішенні сформульованого спірного питання щодо зменшення штрафних санкцій колегія суддів звертається до усталеної правової позиції Верховного Суду, що викладена, зокрема, у постановах від 23.10.2019 року у справі № 917/101/19, від 13.05.2019 року у справі № 904/4071/18, від 27.03.2019 року у справі №912/1703/18, від 22.01.2019 року у справі №908/868/18, від 06.11.2019 року у справі №917/1638/18 та від 13.11.2019 року у справі №922/3529/18.
Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов`язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід`ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).
Згідно зі статтею 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також частиною 3 статті 551 ЦК України.
Зі змісту наведених норм вбачається, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання. 
При цьому зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності в законі як переліку виняткових обставин, так і врегульованого розміру (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи в їх сукупності, на власний розсуд з дотриманням правил статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе таке зменшення та його розмір.
Крім того, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 статті 3 ЦК України) та принципах господарського судочинства відповідно до статті 2 ГПК України.
У даному конкретному випадку при вирішенні питання зменшення пені суд першої інстанції врахував:
- поставка товару здійснена відповідачем на момент подання позову;
- негативні фінансові наслідки прострочення поставки вже в достатній мірі компенсовані за рахунок присуджених до стягнення у вигляді стягнення 27 680, 40 грн. пені та 5 871, 60 грн. штрафу, що складає більше третини суми спірної поставки (83 880, 00 грн.) у справі № 911/292/18;
- відповідальність за прострочення виконання поставки вже застосована за рішенням Господарського суду Київської області від 23.04.2018 року у справі № 911/292/18;
- позивач не вчинив необхідних дій для належного прийняття товару по якості, що спричинило непорозуміння, яке призвело до затягування спору.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо зменшення заявленої у справі № 911/2808/18 пені (в частині, що стосується період з 01.02.2018 року до моменту отримання товару позивачем) до суми яка стягнута за рішенням Господарського суду Київської області від 23.04.2018 року у справі № 911/292/18, оскільки загальна сума пені є неспірозмірною з сумою прострочення, і позивачем не обґрунтовано та не доведено понесення будь-яких фінансових витрат (на оплату поставки) чи збитків.
Окрім цього, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд вірно врахував подану відповідачем заяву про поворот виконання рішення Господарського суду Київської області від 21.02.2019 року у справі № 911/2808/18 (т.1, а.с. 271-272), до якої додано платіжне доручення № 1128 від 13.08.2019 року на суму 144  494, 89 грн. (т.1, а.с. 273) про сплату Товариством з обмеженою відповідальністю "Швейне об`єднання "Робочий стіль" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" у виконавчому провадженні № 59764611 з виконання рішення Господарського суду Київської області від 21.02.2019 року у справі № 911/2808/18, враховуючи, що за наслідками нового розгляду справи № 911/2808/18 в задоволенні позову відмовлено повністю, а тому здійснене відповідачем виконання первісного рішення суду від 21.02.2019 року у справі № 911/2808/18 підлягає поверненню відповідачу.
Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня  2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано позивачу вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається. 
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
1.   Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Будівельно-монтажна фірма "Укргазпромбуд" на рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2020 року у справі №911/2808/18 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2020 року у справі № 911/2808/18 залишити без змін.
3. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/2808/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.01.2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз