ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  904/2844/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В.,  
судді: Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.
Секретар судового засідання Григоренко А.А.   

Представники сторін:       
від позивача: Федоренко В. С.    представник;
від відповідача: Каукалова І. А. адвокат;
від відповідача: Турчанінов І. Ю. адвокат;
від третьої особи представник у судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” та Акціонерного товариства “Акціонерний комерційний банк “Конкорд” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020, суддя Васильєв О.Ю., повне рішення складено 07.09.2020, у справі №904/2844/20

за позовом Департаменту розвитку базових галузей  промисловості Донецької обласної державної адміністрації, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд. 6
до Акціонерного товариства “Акціонерний комерційний банк “Конкорд”, м. Дніпро, пл.             Троїцька, 2
третя особа без самостійних позовних вимог на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор”, м. Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 51, оф. 413
про стягнення 2 344 721 грн 26 коп.   

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Департамент розвитку галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації  (позивач)  звернувся  з позовом до  АТ «АКБ «Конкорд» (відповідач) про стягнення  2 344 721, 26 грн.  (в т.ч.: 2 319 999, 96 грн. - основна заборгованість та   24 721, 30 грн. - 3% річних) заборгованості, що виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною  банківською гарантією №71.00.012122 від 02.08.19р.  за  повернення авансового платежу  принципалом    (ТОВ ДП «Алькор»)  за договором №125/9   від 16.08.19р.  (укладеним між позивачем та ТОВ ДП «Алькор»).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області 03.09.2020 у справі №904/2844/20 (суддя Васильєв О.Ю.) позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з  відповідача - Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд»  (49000, м. Дніпро, площа Троїцька, буд. 2 ; код ЄДРПОУ 34514392) на користь позивача - Департаменту розвитку базових галузей  промисловості Донецької обласної державної адміністрації  (84306, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, 6; код ЄДРПОУ 38144140): 2 319 999, 96 грн. – заборгованості; 24 721, 30 грн. - 3% річних та 35      170, 82 грн. – витрат на сплату судового збору.
Рішення суду мотивоване обгрунтованістю заявлених позовних вимог, невиконанням Банком своїх зобов`язань за наданою банківською гарантією та безпідставністю доводів відповідача.

Доводи та вимоги апеляційних скарг і відзивів.
Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач - Акціонерне товариство  “Акціонерний комерційний банк “Конкорд” звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 по справі № 904/2844/20 повністю та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Апеляційна скарга обгрунтована таким, що у рішенні суд встановив, що третьою особою було порушено зобов`язання за договором про закупівлю № 125/19 щодо завершення надання послуг (які є і предметом цього договору), у строк до 30 листопада 2019 року, що підтверджується листом третьої особи від 12.12.19р. № 98/1 в якому вона повідомила, що роботи по об`єкту будуть завершені в повному обсязі у термін до 20.12.19р.
Апелянт вважає, що  суд в цій частині не прийняв до уваги, що строк договору був продовжений сторонами вже після цього листа а саме, шляхом укладення сторонами додаткової угоди № 2 про продовження строку дії договору від 27.12..2019 року - до 31.12.2020 року (т. 1, а.с. 53). А тому у суду першої інстанції вже не було потреби (і підстав) посилатись на цей строк, кваліфікуючи порушення продовженого строку як порушення принципалом зобов`язань за договором. Банківською гарантією не було передбачено, що гарантійним випадком є порушення строку договору.
Також зазаначає, що суд помилково застосував надто застарілу редакцію Положення №639  від 16.02.2017року; не дослідив обставини, пов`язані з нікчемністю основного договору, не надав належної оцінки порушенням закону під час укладання додаткової угоди до цього договору, відхилив заперечення відповідача, пославшись на ст. 562 ЦКУ. Але порушивши п.6 ч. 4 ст. 238 ГПК України, суд першої інстанції не вказав, що не застосовує положення наведеного відповідачем Закону Українй “Про публічні закупівлі”. Також суд першої інстанції не вказав мотиви незастосування ним положень цього Закону так, ніби відповідач на них і не посилався;- суд відмовив відповідачу у витребуванні доказів від позивача та третьої особи, які характеризують етапи виконання робіт за основним договором; суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам відповідача про те, що позивачем штучно створюються підстави для звернення з вимогами до банку відповідача про сплату коштів за банківською гарантією.

Не погодившись з вказаним рішенням, третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 по справі № 904/2844/20 повністю та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Зазначає, що при наданні послуг за Договором підряду ТОВ «ДП Алькор» було встановлено відсутність на підприємствах регіону бордюрного каменю марки БР300.30.18 передбаченого Позивачем в проектно-кошторисній документації. Вказана обставина перешкоджала ТОВ «ДП Алькор» виконати роботи із застосуванням вказаного матеріалу, тобто негативно впливала на хід та строки виконання робіт.
У зв`язку з цим, керуючись п. 14.8 Договору підряду ТОВ «ДП Алькор» 28.09.2019 р. повідомив про це Позивача листом вих. № 63/1, та повторно листом вих. 81/1 від 01.11.2019 р. та запропонував погодити бордюрного каменю марки БР 100.30.15.
Позивач своєчасно не розглянув пропозицію ТОВ «ДП Алькор» про заміну матеріалу, та лише через два місяці прийняв рішення про погодження використання бордюрний каменю марки БР 100.30.15 замість бордюрного каменю марки БР300.30.18. Про що ТОВ «ДП Алькор» було повідомлено листом від 21.11.2019 р. вих.№ 2417/0/111-19.
Таким чином, ТОВ «ДП Алькор» з об`єктивних причин викликаних несвоєчасним виконанням Позивачем своїх зобов`язань за Договором підряду, не мав можливості виконувати роботи протягом часу з 28.08.2019 по 21.11.2019 p., тобто протягом 86 днів. У зв`язку з цим зобов`язання ТОВ «ДП Алькор» щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на 86 календарних днів, тобто до 15 лютого 2020 р.
21.12.2019р. Позивач направив на адресу Відповідача виї/югу вих.№ 2738/0/111-19 про виплату гарантії. Однак на момент направлення вимоги про оплату гарантії, ТОВ «ДП Алькор» не допустив порушення строків виконання договору, оскільки строки виконання робіт в силу ст. 613 ЦК України були відстрочені до 15 лютого 2020 р.
У зв`язку з цим слід вважати вимогу вих.№ 2738/0/111-19 від 21.12.2019 р. про виплату гарантії такою, що не відповідає умовам гарантії №71.00.012122 від 02.08.2019р.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Позивачем  надано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що гарантійний випадок за наданою Відповідачем гарантією є таким, що настав, оскільки факт порушення Принципалом виконання зобов`язання зі своєчасного виконання робіт відповідно до п. 3.1. Договору є доведеним та визнаним самим Приципалом, а у Гаранта відповідно до частини 1 ст. 563 ЦК України за вимогою Бенефіціара виник обов`язок сплатити Позивачу грошову суму відповідно до умов виданої ним гарантії.
Щодо доводів Скаржника викладених в апеляційній скарзі, Департамент зазначає, що зобов`язання Принципала було змінене додатковою угодою до Договору підряду, зокрема, в частині загальних строків виконання Договору і не стосувалося змісту п. 3.1. Договору, порушення якого стало підставою для звернення до Гаранта. Разом з тим, наявність вини Принципала, яка є обов`язковою для звернення Бенефіціара з вимогою про оплату гарантії встановлена судом попередньої інстанції.
Вважає, що рішення суду першої інстанції викладено у повній відповідності до фактичних обставин справи, згідно до норм матеріального та процесуального права та з урахуванням всіх доводів та доказів, наданих учасниками справи.
ТОВ "ДП "Алькор" електронною поштою до Центрального апеляційного суду 12.11.2020 подано заяву про зупинення провадження у справі до вирішення справи №905/1294/20.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Враховуючи наявність достатніх доказів для встановлення фактичних обставин справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви відповідача про зупинення провадження у справі №904/2844/20 до вирішення спору у справі №905/1294/20.
12.11.2020 від Акціонерного товариства “Акціонерний комерційний банк “Конкорд” надійшли доповнення до апеляційної скарги в яких зазначає, що оскільки виконання робіт сторонами продовжено до 30.12.2020 року, роботи за договором підряду виконані ТОВ "ДП Алькор" в повному обсязі, а Банківська гарантія №71.00.012122 від 02.08.2019 року припинила свою дію 10.03.2020 року, вважає забов`язання відповідача за Гаронтією припинилися.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №904/1415/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Чус О.В., суддів Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2020. Ухвалою суду від 05.10.2020 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства “Акціонерний комерційний банк “Конкорд”, розгляд справи призначено на 12.10.2020.
08.10.2020 від представника Департаменту розвитку базових галузей  промисловості Донецької обласної державної адміністрації надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі. 
Ухвалою суду від 12.10.2020 ухвалено судове засідання у справі, призначене на 12.11.2020 о 12:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.10.2020р. апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/2844/20 залишено без руху.
09.11.2020 від Товариство з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” надійшла заява про усунення недоліків та докази сплати судового збору.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.11.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/2844/20. Розгляд скарги призначено в судове засідання на 12.11.2020.
В судовому засіданні 12.11.2020 оголошена прерва до 12.01.2021 року.
11.12.2020 від представника Департаменту розвитку базових галузей  промисловості Донецької обласної державної адміністрації надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі. 
Ухвалою суду від 17.12.2020 ухвалено судове засідання у справі, призначене на 12.01.2021 провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 12.01.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.
Як встановлено судом першої інстанції, перевірено апеляційним судом та підтверджується матеріалами справи, 16.08.19р. між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (замовник,позивач) та ТОВ «Дорожнє підприємство «Алькор» (виконавець, третя особа) на підставі проведеної процедури закупівлі (№ UА-2019-05-15-003795-а ) укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту № 125/19, відповідно з умовами якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної  дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 - км 6+000» (обєкт) за ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг.
Згідно п.  2.1. договору   договірна ціна послуг, виконання яких доручається виконавцеві, становить 57 999 999 грн. , у тому числі: ПДВ 9 666 666,50 грн. за рахунок коштів обласного бюджету. Відповідно до п.3.1. договору виконавець зобов`язався розпочати надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечити їх завершення в строк до 30 листопада 2019 року.   Перегляд  термінів  надання послуг можливо  за згодою  сторін шляхом оформлення додаткової угоди. (п.3.3. договору).
Згідно з пунктом 4.3.1. договору виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг  в порядку та у строки, встановлені ним договором. Відповідно до п.11.2.1. договору передання послуг  виконавцем і прийняття їх замовником  оформляється актами   приймання  виконаних будівельних робіт  (форма №КБ-2в), підписаними обома сторонами. 
В п.18.1 договору  сторони погодили, що виконавець  повинен   надати замовникові   забезпечення виконання договору у формі  банківської гарантії  у розмірі 4%  від ціни договору; термін дії гарантії  забезпечення виконання договору  повинен бути  більш терміну  дії договору  на 60 (шістдесят ) календарних  днів; у разі  продовження  строку дії  договору, виконавець зобов`язується  продовжити строк дії  гарантії; цей строк  повинен бути  більше    продовженого  терміну дії  договору на 60  (шістдесят)  календарних днів.
Згідно п.18.2. договору замовник  повертає  забезпечення  виконання договору  про закупівлю  після виконання  виконавцем  договору, а також  у разі  визнання  судом результатів  процедури  закупівлі  або договору  про закупівлю  недійсними, у разі  відмови  замовника  від договору, крім випадків відмови від договору , пов`язаних  з невиконанням  або неналежним  виконанням  виконавцем  зобов`язань за договором, та у випадках , передбачених ст. 37 ЗУ «Про публічні   закупівлі», але не  пізніше  ніж протягом п`яти  банківських днів  з дня настання  зазначених обставин. Також цим пунктом  погоджено перелік  випадків неповернення замовником  забезпечення  виконання  договору  виконавцю:  порушення  виконавцем строків  надання послуг, передбачених договором;  порушення  виконавцем вимог  щодо якості послуг,  передбачених  договором;  не надання  або несвоєчасне  надання виконавцем замовнику документів,  передбачених  договором про  закупівлю. Кошти , що  надійшли як  забезпечення  виконання договору (у разі, якщо вони не  повертаються) , підлягають  перерахуванню  до відповідного бюджету  (а.с.28-38).
27.12.19р. між позивачем та третьої особою було укладено додаткову угоду №2  до договору  про закупівлю  послуг  з поточного ремонту №125/19 від 16.08.2019р., відповідно до умов якої  сторони виклали  пункт 17.1.  договору в наступній редакції: « 17.1. Цей договір набирає  чинності  з моменту  його підписання  уповноваженими  особами сторін  і діє до 31.12.20р., але в будь-якому разі до  повного виконання  сторонами  своїх зобов`язань та фінансових   розрахунків  за надані послуги … Решта умов залишається без змін та діє в редакції договору».  (а.с.53).
Відповідно до повідомлення про намір укласти договір, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та вимог тендерної документації замовника, в тому числі договору, АТ «АКБ «Конкорд» (банк - гарант, відповідач) надав на користь Департаменту (бенефіціар, позивач) банківську гарантію № 71.00.012122 від 02.08.2019р.  виконання ТОВ «ДП «Алькор» (принципал, третя особа) свого обов`язку на підставі договору про закупівлю послуг № 125/19. Згідно з цією гарантією банк - гарант прийняв на себе зобов`язання за першою письмовою вимогою бенефіціара ,що є виключною та достатньою умовою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов  та вчинення інших дій , сплатити на користь бенефіціара суму гарантії, яка складає 2 319 999 грн. 96 коп. у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом основного зобов`язання перед бенефіціаром щодо умов договору. Гарант  протягом 5 (п`яти) робочих днів  з моменту отримання першої   письмової вимоги бенефіціара ( з доданими до неї  документами) розглядає  та перевіряє  її на відповідність  умовам  даної гарантії , та перераховує   на рахунок бенефіціара суму, яка визначена в цій гарантії  (а.с.73-74).
З матеріалів справи вбачається, що виконавцем (третьою особою) було  порушено зобов`язання за договором про закупівлю № 125/19 (пп. 3.1., 4.3.1., 11.1 та 11.2.2.) щодо завершення надання послуг (які є предметом цього договору ), у строк до 30 листопада 2019 року (що  підтверджується листом  третьої особи  від 12.12.19р. №98/1, в якому вона повідомила позивача , що роботи  по об`єкту  будуть завершені  в повному обсязі   у термін до 20.12.19р., а.с.184).
За твердженням позивача, всупереч умовам договору №125/19 від 16.08.2019р.                   ТОВ «ДП «Алькор» не були виконані будівельні роботи у строк до 30.11.2019 на загальну суму 57 999 999 грн. 00 коп., а виконані лише частково на суму в розмірі 37 746 832, 06  грн., що є безумовним свідченням порушення третьою особою свого зобов`язання надати послуги в погоджений строк у повному обсязі. На підтвердження цієї обставини позивачем надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (а.с.55),  акт №2/341 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 р. (а.с.56-62) та акт обстеження об`єкту.( а.с.182)
У зв`язку з порушенням виконавцем зобов`язання за договором про закупівлю, забезпеченого гарантією, позивач 21.12.19р. надіслав гаранту (відповідачу) вимогу                           № 2738/0/111-19 про сплату грошової суми  відповідно до виданої ним гарантії  № 71.00.012122 у сумі  2    319 999, 96 грн.; в якій вказав про порушення ТОВ «ДП «Алькор» своїх зобов`язань із своєчасного виконання робіт на об`єкті та вимагав від банку (відповідача) сплатити грошові кошти відповідно до умов гарантії. Додатком до цієї вимоги є відповідні документи  (а.с.75-76)
Судом встановлено, що після направлення  позивачем відповідачу вищезазначеної вимоги у відповідності до положень гарантії банк-гарант (відповідач) мав сплатити протягом 5 робочих днів з дати отримання першої письмової вимоги бенефіціара суму за гарантією. Замість цього, листом від 10.01.20 р. №34/1, обґрунтовуючи поясненнями принципала, банк (відповідач)  відмовив бенефіціару (позивачу) у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією № 71.00.012122, посилаючись на те, що  принципал не порушив строки виконання робіт  за договором, так як  мало  місце не вчинення  бенефіціаром необхідних дій для  виконання  принципалом  своїх зобов`язань. Окрім того, зазначив наступне: «…з урахуванням того, що додаткова угода №2 до договору  була укладена вже після отримання гарантом  вимоги; гарант вимушений  відмовити  бенефіціару в задоволенні  виплати суми  банківської гарантії за вимогою, так як вимоги бенефіціара вважає  безпідставними  та не достовірними».  (а.с.81-82).
Листом від 23.01.20р. №176/0/111-20 позивач (бенефіціар) вдруге звернувся до відповідача (гаранта) з повторною вимогою про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії №71.00.012122. (а.с.77-78).
Листом від 10.02.20р. № 181/1 гарант відклав розгляд вимоги до надання бенефіціаром та принципалом запитуваної інформації  (а.с.79-80).        
Стягнення спірних коштів за наданою Банком гарантією і є предметом цього спору.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до частини 2        статті 11 Цивільного кодексу України         підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно ст.560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
За ч.4 ст.200 ГК України до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Згідно ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Моментом набуття чинності гарантійного зобов`язання вважається день видачі гарантії, якщо в ній не встановлено іншу дату. При цьому, гарантія, зокрема, може бути відкличною або безвідкличною.
Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 врегульовано загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульований, зокрема розділом І якого визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Гарантія - це односторонній правочин, за яким у гаранта виникає обов`язок на вимогу бенефіціара сплатити йому певну грошову суму внаслідок невиконання боржником взятих на себе зобов`язань, забезпечених цією гарантією.
При цьому, будь-яких обмежень за видами зобов`язань, які можуть забезпечуватись гарантією, законодавством не встановлено.
Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.
Відповідно до ч.1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Згідно ч.4 ст. 563 ЦК України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Суд встановив, що у межах строків визначених наданою відповідачем гарантією (строк дії до 10 березня 2020 року) 21.12.2019 року позивач звернувся до гаранта з вимогою  №2738/0/111-19 про сплату грошової суми  відповідно до виданої ним гарантії  № 71.00.012122 у сумі  2     319 999, 96 грн. У вимозі вказав про порушення Принципалом своїх зобов`язань за договором.
Вказана вимога відповідає умовам гарантії, заявлена в межах строку дії гарантії.
В матеріалах справи відсутні докази оплати банком на користь позивача суми гарантії, що останнім і не заперечується, оскільки листом від 10.01.2020р. за №34/1 Банк відмовив Бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за Гарантією, що є також підтвердженням отримання Банком зазначеної вище вимоги.
При цьому Банк відмовив у виплаті коштів за гарантією саме з підстав відсутності порушення Принципалом умов договору щодо строку виконання робіт, посилаючись на те, що  принципал не порушив строки виконання робіт  за договором, так як  мало  місце не вчинення  бенефіціаром необхідних дій для  виконання  принципалом  своїх зобов`язань. Окрім того, зазначив наступне: «…з урахуванням того, що додаткова угода №2 до договору  була укладена вже після отримання гарантом  вимоги; гарант вимушений  відмовити  бенефіціару в задоволенні  виплати суми  банківської гарантії за вимогою, так як вимоги бенефіціара вважає  безпідставними  та не достовірними».
Гарантією було забезпечено сплату на користь Бенефіціара суму Гарантії, що складає 2 319 999,96грн. у випадку невиконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за основним договором. 
За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що у Банка були відсутні підстави для відмови у задоволенні вимог Бенефіціара, та вірно задовольнив вимоги в повному обсязі. 
Крім того, статтею 566 ЦК України передбачено, що обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивачем вірно розраховані 3% річних за заявлений період прострочення виконання за гарантією  з 10 січня 2020 року по 18 травня 2020 року в сумі  24 721,30 грн, та вказані вимоги також обгрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Щодо доводів апеляційних скарг колегія суддів зазначає наступне.
Гарантія це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004.
Відповідно до пункту 2 Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пунктом 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Частиною 1 статті 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
За змістом частини 2 статті 563 цього Кодексу вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
За загальним правилом гарантія вважається чинною з дня її видачі. Норма ч. 2 ст. 561 ЦК України є диспозитивною і сторони можуть визначити більш пізній термін набуття гарантією чинності порівняно із днем видачі.
Такі правові висновки викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19.
Із матеріалів справи вбачається, що відповідач (гарант) надав позивачу банківську гарантію, що свідчить про прийняття гарантом на себе зобов`язань перед бенефіціаром (позивачем).
Відповідно до абзацу 6 банківської гарантії №71.00.012122 від 02.08.2019р. гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог лише у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.
Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.
Суд встановив, що умови пред`явлення вимоги по гарантії позивачем дотримані, тому всі доводи апелянта щодо відсутності у нього обов`язку сплати коштів за гарантією є неспроможними, зокрема і щодо невиконання Принципалом обов`язків за Договором про надання банківської гарантії. 
Відповідно до приписів ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; тому будь-які доводи апелянта стосовно прострочення позивачем вчинення якихось дій, відсутність права сторін на продовження строку дії договору, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що виходять за межі предмету доказування у цій справі.
Крім того, такі доводи суперечать дійсним обставинам справи, оскільки додатковою угодою №2 від 27.12.2019 року сторони не змінювали строк дії договору, а змінили строки виконання лише першого етапу робіт за договором.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції навів застарілу редакцію Положення №639  від 16.02.2017року, не вплинуло на правильне вирішення спору у цій справі по суті.
Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд касаційної інстанції виходить з того, що Європейським судом з прав людини у рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 зазначено, що хоча пункт 1        статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
За встановлених обставин апеляційний суд дійшов висновку, що апелянту було надано вичерпну відповідь на основні доводи апеляційної скарги, які визнані судом необгрунтованими.
Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/28/44/20, як прийняте з додержанням норм матеріального і процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариства з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” – без задоволення.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у справі покладаються на апелянта. 
Керуючись ст. 269, 270, 276, 277, 282– 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» та Товариства з обмеженою відповідальністю “Дорожнє підприємство “Алькор” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/2844/20 залишити без задоволення.
  
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі №904/2844/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови в порядку та  випадках, визначених  ст. 287 ГПК України.

Повна постанова складена  27.01.2021 року.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Чус

Суддя                                                                                          І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                          Л.П. Широбокова