ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
19 січня 2021 року           справа №200/7356/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Маріупольської міської ради на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року (повний текст складено 12 жовтня 2020 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/7356/20-а (суддя І інстанції - Зеленов А.С.) за позовом ОСОБА_1 до Маріупольської міської ради про  визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, -

                                                              У С Т А Н О В И В:

06 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Маріупольської міської ради в якому просив суд: - визнати протиправною бездіяльність Маріупольської міської ради щодо неприйняття рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим №1412337200:01:002:0854 у АДРЕСА_1 , площею 0,0800га та передачі земельної ділянки у власність; - зобов`язання Маріупольської міської ради прийняти рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим №1412337200:01:002:0854 у АДРЕСА_1 ,, площею 0,0800га та передачі земельної ділянки у власність. 
Позовні вимоги, позивач обґрунтував тим, що 17 квітня 2020 року погоджений проект землеустрою було направлено до Центру надання адміністративних послуг Маріупольської міської ради для передачі його на  затвердження до Маріупольської міської ради та прийняття відповідного рішення про надання земельної ділянки у власність. Відповідно до відмостей, що містяться у Витязі з протоколу Маріупольської міської ради від 25 червня 2020 року, рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального жилого будівництва, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 ,  кадастровий №1412337200:01:002:0854, та передачу її у його власність не було прийнято. Відповідно до листа виконавчого комітету Маріупольської міської ради №17-20923-09 від 29 липня 2020 року на адвокатський запит його представника Самохвалова С.В. №39 від 22 липня 2020 року, відповідач не прийняв рішення, оскільки за його прийняття не проголосувала необхідна кількість депутатів. Вважаю, що бездіяльність відповідача відносно не прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її йому у власність є протиправною. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/7356/20-а позов задоволено, внаслідок чого визнано протиправною бездіяльність Маріупольської міської ради щодо неприйняття рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим №1412337200:01:002:0854 у у АДРЕСА_1 , площею 0,0800га та передачі земельної ділянки у власність. Зобов`язано Маріупольську міську раду прийняти рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим №1412337200:01:002:0854 у АДРЕСА_1 , площею 0,0800га та передачі земельної ділянки у власність ОСОБА_1 .
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Маріупольською міською радою підготовлено та винесено на засідання сесії, яке відбулося 25 червня 2020 року проект рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 , громадянину ОСОБА_1 , однак за результатами розгляду якого він не був прийнятий у зв`язку з відсутністю необхідної кількості голосів.
У даному випадку відсутній будь-який прояв бездіяльності. У той самий час, позивач не позбавлений повторно звернутись до Маріупольської міської ради з заявою про затвердження проекту землеустрою для передачі її у власність. В діях Маріупольської міської ради відсутня бездіяльність про яку безпідставно наголошує заявник та відсутні правові підстави для фактичного привласнення судом виключної компетенції Маріупольської міської ради передбаченої ст. 12 Земельного кодексу України. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 є учасником бойових дій/а.с.9/.
Відповідач - Маріупольська міська рада, є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду м. Маріуполя та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування. Виконавчі органи міської ради підконтрольні й підзвітні міській раді, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольні відповідним органам виконавчої влади.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року, у адміністративній справі № 200\8822\19-а, було частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 та зобов`язано Головне управління архітектури та містобудування Маріупольської міської ради повторно розглянути мою заяву про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального жилого будівництва, яка          розташована за          адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий №1412337200:01:002:0854/а.с.143-153/.
03 березня 2020 року на виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року по справі № 200\8822\19-а Головним управлінням містобудування та архітектури Маріупольської міської ради надано висновок №06-03-07/6241-05 про  погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального жилого будівництва, яка          розташована за          адресою: АДРЕСА_1 ,  кадастровий №1412337200:01:002:0854 /а.с.112/.
17 квітня 2020  року погоджений проект землеустрою позивачем було направлено до Центру надання адміністративних послуг Маріупольської міської ради для передачі його на затвердження  до Маріупольської міської ради та прийняття відповідного рішення про надання земельної ділянки у власність.
Відповідно до Витягу з протоколу Маріупольської міської ради від 25 червня 2020 року, рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального жилого будівництва, яка розташована за   адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий №1412337200:01:002:0854, та передачу її у його власність не було прийнято.
22 липня 2020 року на адресу відповідача направлено адвокатський запит про надання копії або витягу з рішення Маріупольської міської ради про відмову у затвердженні проекту землеустрою/а.с.13-14/.
З відповіді виконавчого комітету Маріупольської міської ради, викладеній у листі №17-20923-09 від 29 липня 2020 року, відповідач зазначив, що не прийняв рішення, оскільки за його прийняття не проголосувала необхідна кількість депутатів/а.с.15/.
Позивач, не погоджуючись із вказаною бездіяльністю відповідача, звернувся до суду із даним адміністративним позовом.
Згідно статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У відповідності до приписів статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що  суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до положень частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків(стаття 71 КАС України).
Згідно  частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78  цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.
За змістом статті 13 Конституції України, земля є об`єктом права власності Українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією  Конституцією.
Статтею 19 Конституції України  встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно із пунктом 34 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", питання регулювання земельних відносин вирішуються сільськими, селищними та міськими радами виключно на їх пленарних засіданнях.
Згідно зі  статтею 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.
За частиною 1 статті 35 Земельного кодексу України, громадяни України із земель державної і комунальної власності мають право набувати безоплатно у власність або на умовах оренди земельні ділянки для ведення індивідуального або колективного садівництва.
Відповідно до частини 1 та 2  статті 116 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Згідно п.14 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів, гарантії їх соціального захисту", учасникам бойових дій (учасникам антитерористичної операції) надано першочергове право на забезпечення жилою площею осіб, які потребують поліпшення житлових умов та першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва, першочерговий ремонт жилих будинків і квартир цих осіб та забезпечення їх паливом.    
Крім цього, відповідно до частини 8  статті 118 ЗК України, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу.
Згідно з частиною 4  статті 186-1 Земельного кодексу України, розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту, а щодо земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, розробник подає оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на погодження до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, а до органів, зазначених у частині третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.
Органи, зазначені в ч. ч. 1-3 цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері (ч. 5  ст. 186-1 Земельного Кодексу України)
Частиною 6 статті 186-1 Земельного кодексу України  передбачено, що підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Положеннями частини 7 статті 186-1 Земельного кодексу України  встановлено, що органам, зазначеним у ч. ч. 1-3 цієї статті, при погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки забороняється вимагати: додаткові матеріали та документи, не включені до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до  ст. 50 Закону України "Про землеустрій".
На підставі частини 8 статті 186-1 ЗК України  у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).
Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.
Частиною 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування» визначено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно положень статті 25 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Пунктом 34 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються таке питання,як вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Статтею 33 Закону України «Про місцеве самоврядування» визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать:
підготовка висновків щодо надання або вилучення в установленому законом порядку земельних ділянок, що проводиться органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування; організація і здійснення землеустрою, погодження проектів землеустрою.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.
Згідно статті 25 Закону України «Про землеустрій» документація із землеустрою розробляється у вигляді схеми, проекту, робочого проекту або технічної документації.
Види документації із землеустрою: а) схеми землеустрою і техніко-економічні обґрунтування використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць; б) проекти землеустрою щодо встановлення (зміни) меж адміністративно-територіальних одиниць; в) проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів; г) проекти землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; ґ) проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок; д) проекти землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб; е) проекти землеустрою, що забезпечують еколого-економічне обґрунтування сівозміни та впорядкування угідь; є) проекти землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів; ж) проекти землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв); з) робочі проекти землеустрою; и) технічна документація із землеустрою щодо визначення та встановлення в натурі (на місцевості) державного кордону України; і) технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); ї) технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту; й) технічна документація із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок; к) технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель.
Види документації із землеустрою та їх склад встановлюються виключно цим Законом.
Відповідність документації із землеустрою положенням нормативно-технічних документів, державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою засвідчується: у паперовій формі - підписом та особистою печаткою сертифікованого інженера-землевпорядника, який відповідає за якість робіт із землеустрою; в електронній формі - електронним цифровим підписом сертифікованого інженера-землевпорядника, який відповідає за якість робіт із землеустрою, згідно із законодавством про використання електронного цифрового підпису.
Статтею 30 Закону України «Про землеустрій» встановлено, що погодження і затвердження документації із землеустрою проводиться в порядку, встановленому Земельним кодексом України, цим Законом.
З урахуванням вимог Закону України «Про землеустрій», Земельного кодексу та Закону України «Про місцеве самоврядування» 17 квітня 2020 року ОСОБА_1 подав на затвердження проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею ,0800га  для будівництва і обслуговування житлового будинку, 78господарських будівель і споруд.          
Частиною 9 статті 118 Земельного кодексу України передбачено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що Земельний кодекс України  визначає чіткий алгоритм розгляду заяв громадян для передачі земельної ділянки у власність, особа звертається до відповідних органів із заявами для погодження проекту землеустрою, отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та для надання її у власність, за результатами розгляду яких визначені в статті 122 органи приймають одне з відповідних рішень. При цьому, Земельний кодекс України зобов`язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в надані такого погодження чи дозволу, належним чином мотивувати причини такої відмови у відповідності до закону.
Маріупольською міської радою 25,06.2020 в ході LIII сесії міської ради був розглянутий проект рішення міської ради «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 громадянину ОСОБА_1 ». За результатами розгляду проекту рішення міської ради та поіменного голосування по ньому, рішення радою не прийнято/а.с.10-11/.
Суд звертає увагу, що відповідно до частини 9 статті 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного  висновку  такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Відповідне рішення відповідачем не приймалось.
В порушення вимог частини 9 статті 118 Земельного кодексу України Маріупольська міська рада не прийняла рішення по заяві громадянина ОСОБА_1 від 17 квітня 2020 року. Тобто, тривалий час орган місцевого самоврядування не приймає рішення по суті заяви, що є ознаками бездіяльності. 
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до вимог частин 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Нормами частини 2 зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п`ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.
Згідно зі змісту Рекомендації №R(80) 2 Комітету Міністрів державам - членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснити з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень, те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящих в ієрархії нормативно - правовим актам. Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межи завдань адміністративного судочинства.
Відповідно до абз. 2 ч. 4   ст. 245 КАС України   у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Право на судовий захист гарантоване    статтею 55 Конституції України. Відповідно до    статті 5 КАС України    кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Тобто, для того, щоб особа могла реалізувати своє право на судовий захист, необхідно встановити, що оскаржуваними рішенням чи діянням суб`єкта владних повноважень порушено права, свободи чи інтереси саме цієї особи або особи в інтересах якої вона звертається.
При цьому, як зазначив Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй    конституцією    або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору   статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Поняття "майно"  у  першій  частині статті 1 Першого протоколу  має автономне значення, яке не залежить від формальної класифікації, прийнятої у національному законодавстві (див.  рішення  у  справі  .   [GC], N 33202,  п.  100, ЄСПЛ 2000-I). Питання, яке має бути розглянуто, стосується  того,  наскільки обставини справи,  що розглядається в цілому,  давали заявникові право на  майновий  інтерес,  захищений статтею 1 Першого протоколу.
Враховуючи  вимоги діючого законодавства позивач мав достатньо підстав для сподівання на  прийняття відповідачем у встановлені строки відповідного рішення.
Постійно відмовляючи у прийнятті рішення за результатами розгляду заяви позивача, орган місцевого самоврядування,  втручається у право власності заявника.  Фактично   постійні відмови  у поєднанні із відсутністю ефективних     засобів     запобігання     або     припинення    такої адміністративної практики,  так само як і стан невизначеності щодо часу повернення коштів заявника, порушує "справедливий баланс" між вимогами  публічного інтересу та захистом права на мирне володіння майном.  
Позивач, як добросовісний громадянин та член територіальної громади не має   перебувати під надмірним для нього тягарем.
Згідно ст.1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого Протоколу та Протоколів 2, 4, 7, 11 до Конвенції» ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006, Україна визнала джерелом права рішення Європейського суду з прав людини, а також юрисдикцію цього суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Рішення Європейського суду є частиною національного законодавства і є обов`язковим для правозастосування органами правосуддя.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).
Маріупольська міська рада, зволікаючи із своєчасним прийняття відповідного рішення за зверненням позивача,  порушує вимоги земельного законодавства.
Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, затвердити проект землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.
Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №. 30985/96).
Оскільки процес надання позивачу відмов у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою з формальних підстав без прийняття відповідного владного управлінського рішення може бути досить тривалим, на що вказує протиправна поведінка відповідача, та  беручи до увагу всі надані сторонами докази в їх сукупності та враховуючи, що правомірність своїх дій відповідачем не доведена, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість пред`явленого позову. 
З огляду на що судом першої інстанції задоволено позов ОСОБА_1 до Маріупольської міської ради про  визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії у повному обсязі.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу Маріупольської міської ради на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/7356/20-а - залишити без задоволення.              
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/7356/20-а - залишити без змін.                   
Повне судове рішення складено 19 січня 2021 року.    
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін

Судді                                                                                                    Т.Г. Гаврищук

                                                                                                              І.В.Сіваченко